一、#長春侯律師法律講堂#訴訟中質(zhì)證環(huán)節(jié)，影響官司的勝與??！

#長春侯律師法律講堂#訴訟中質(zhì)證環(huán)節(jié)，影響官司的勝與敗！

二、律師會(huì)見期間，證據(jù)的規(guī)范化和標(biāo)準(zhǔn)化如何處理？

法律分析：在律師會(huì)見期間，證據(jù)的規(guī)范化和標(biāo)準(zhǔn)化處理非常重要。律師需要遵守一定的規(guī)定，確保證據(jù)的合法性和可信度。首先，律師需要確認(rèn)證據(jù)的來源和真實(shí)性，不能使用非法手段獲取證據(jù)或使用偽造的證據(jù)。其次，律師需要將證據(jù)妥善保存，確保證據(jù)的完整性和可追溯性。最后，律師需要對(duì)證據(jù)進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化處理，以便更好地呈現(xiàn)證據(jù)的內(nèi)容和價(jià)值。

法律依據(jù)：

1.《中華人民共和國律師法》第四十二條規(guī)定：“律師不得使用非法手段獲取證據(jù)，不得使用證據(jù)時(shí)使用偽造的證據(jù)。”

2.《中華人民共和國刑事訴訟法》第六十五條規(guī)定：“檢察機(jī)關(guān)、辯護(hù)人、被告人可以向法庭提出證據(jù)，但必須屬于本案的證據(jù)，并且是經(jīng)過合法渠道取得的?！?

3.《中華人民共和國刑事訴訟法》第八十五條規(guī)定：“證據(jù)必須真實(shí)、合法、有效，不得偽造、篡改、隱匿或者以欺騙手段取得?！?

4.《中華人民共和國律師執(zhí)業(yè)規(guī)則》第三十一條規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)妥善保管原始證據(jù)材料，確保證據(jù)的完整性?！?

5.《中華人民共和國律師執(zhí)業(yè)規(guī)則》第三十三條規(guī)定：“在利用證據(jù)時(shí)，律師應(yīng)當(dāng)按照法律和職業(yè)規(guī)范的要求進(jìn)行規(guī)范化和標(biāo)準(zhǔn)化處理?！?

三、律師調(diào)查取證遭遇制度瓶頸尋求立法突破

7月25日，中華全國律師協(xié)會(huì)會(huì)長于寧在接受法制日報(bào)記者采訪時(shí)稱，如果調(diào)查取證問題不能很好地從制度上解決，那么律師的執(zhí)業(yè)效果將會(huì)受到影響。

律師調(diào)查取證權(quán)是法律賦予的權(quán)力，現(xiàn)行律師法、訴訟法、控辯制度都給律師有一定的權(quán)力，但在實(shí)際操作中，律師的這種權(quán)力受到很大限制。于寧說。

北京岳成律師事務(wù)所律師杜永浩用孤獨(dú)并郁悶著來形容律師在執(zhí)業(yè)中遇到的調(diào)查取證難問題。調(diào)查取證難是律師在執(zhí)業(yè)過程中所遭遇到的制度瓶頸。杜永浩說。

不僅刑事辯護(hù)律師會(huì)遇到調(diào)查取證的困難，事實(shí)上，這是所有律師在包括民事、行政訴訟在內(nèi)的所有訴訟中存在的一個(gè)普遍問題。由于調(diào)查取證困難，導(dǎo)致辦案敗訴的情況很多。北京大成律師事務(wù)所律師錢列陽表示。

但是也有可喜的現(xiàn)象，從今年9月1日起，公安部交管局開始對(duì)律師調(diào)查取證放開：交通事故立案后，當(dāng)事人在接受公安機(jī)關(guān)交通管理部門詢問時(shí)，可以請委托的律師到場。律師可以查閱、復(fù)制、摘錄交通事故的相關(guān)證據(jù)材料。而且，隨著近日全國人大調(diào)研律師法修訂案調(diào)查的結(jié)束，化解調(diào)查難、取證難、會(huì)見難等長期困擾律師業(yè)發(fā)展的問題，有望從立法層面取得突破性進(jìn)展。

四難難住辦案律師

2006年，上海市律師協(xié)會(huì)對(duì)全市700余家律師事務(wù)所開展了律師調(diào)查取證問題專項(xiàng)調(diào)研。結(jié)果顯示，律師調(diào)查取證有四難：

一難——手拿法院調(diào)查令調(diào)查受阻；二難——訴前無法院調(diào)查令不能對(duì)基本情況進(jìn)行調(diào)查導(dǎo)致無法立案；三難——政府職能部門以內(nèi)部規(guī)定、無配合義務(wù)、承辦人不在等等理由阻礙、拒絕律師調(diào)查；四難——銀行、電信、郵局、醫(yī)院、物業(yè)等非政府職能部門，對(duì)于律師調(diào)查一般予以拒絕。

調(diào)查還顯示，調(diào)查取證難涉及的部門、單位包括：公安、工商、房地產(chǎn)、財(cái)政、建委、社保、銀行、醫(yī)院等12類；涉及的案件類型主要是刑事訴訟、房屋買賣、經(jīng)濟(jì)合同糾紛、婚姻、財(cái)產(chǎn)分割等8類。

事實(shí)上律師法中有明確規(guī)定：律師承辦法律事務(wù)，經(jīng)有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們調(diào)查情況。

但因?yàn)槁蓭熓占C據(jù)的活動(dòng)沒有具體的措施加以保障，造成律師取證難成為家常便飯。

上海市律師協(xié)會(huì)會(huì)長呂紅兵表示，律師不像公安機(jī)關(guān)人員，不擁有調(diào)查取證權(quán)，因此調(diào)查取證難是訴訟中存在的主要困難之一。

律師辦案時(shí)找一般公民或法人取證，既使拿著介紹信和執(zhí)照，對(duì)方都不理睬。比如調(diào)取一個(gè)人的財(cái)務(wù)狀況，銀行會(huì)稱涉及客戶商業(yè)秘密不便告知。找法院調(diào)查相關(guān)材料時(shí)，法院也會(huì)以各種方式不配合。呂紅兵說，雖然現(xiàn)在法院有調(diào)查令，但由于缺乏制度規(guī)范，所以調(diào)查令并不好用。

無法順利進(jìn)行調(diào)查取證，律師只能通過各種方式來解決，有時(shí)候真是得碰運(yùn)氣了。杜永浩顯得很無奈。

此外，律師要征得被調(diào)查人的同意才能調(diào)查，但很多人不愿惹官司，因此拒絕作證。錢列陽認(rèn)為，每個(gè)公民都有協(xié)助司法作證的義務(wù)。否則會(huì)影響司法公正。

北京大學(xué)法學(xué)院教授陳瑞華表示，調(diào)查取證對(duì)一個(gè)案件起到很重要的作用。就像電腦程序沒有激活。如果沒有律師的幫助和參與，那么嫌疑人、被告人的權(quán)利就電腦程序一樣無法被激活。

公安、檢察院與律師執(zhí)業(yè)沖突大

調(diào)查取證的意義在于：它是對(duì)公民權(quán)利的一種保障；同時(shí)影響到整個(gè)司法制度的權(quán)威，影響到我國的法治進(jìn)程。

證據(jù)是案子勝敗與否的關(guān)鍵。否則，無法保障當(dāng)事的人權(quán)益，無法追求司法的公平正義，無法通過證據(jù)來反映法律事實(shí)。呂紅兵說。

錢列陽表示：客觀事實(shí)要有證據(jù)，否則無法將客觀事實(shí)上升到法律事實(shí)。

但是，由于無法調(diào)查取證，而導(dǎo)致當(dāng)事人長期無法立案、案件敗訴的現(xiàn)象很普遍。

錢列陽認(rèn)為：調(diào)查取證難與司法制度有關(guān)。杜永浩也表示：調(diào)查取證難的根本原因還是制度原因。

事實(shí)上律師調(diào)查取證難由來已久。陳瑞華說。

1996年，是律師調(diào)查取證難的一個(gè)分水嶺。

1996年以前，沒有太大問題，因?yàn)楫?dāng)時(shí)《刑事訴訟法》規(guī)定律師不能提前介入。因?yàn)闆]有條件介入、說不上話，所以不存在難不難的問題。

1996年修改后的《刑事訴訟法》第96條規(guī)定，受委托的律師在偵查階段可以會(huì)見在押犯罪嫌疑人。

律師介入偵查階段，使得公安、檢察院開始提防和警惕。剛開始這種對(duì)抗心態(tài)不明顯，但隨著律師的提前介入，這種防范心理開始加強(qiáng)，產(chǎn)生對(duì)抗。陳瑞華說。

在調(diào)查取證問題上，公安、檢察院與律師執(zhí)業(yè)沖突很嚴(yán)重。尤其是律師調(diào)查后又發(fā)現(xiàn)新的有力證據(jù)，使證人改變證言。這無疑推翻了公安、檢察院的偵查工作，是對(duì)他們工作的否定，加深了他們的防犯心理。這也是刑事辯護(hù)制度的頑癥。

杜永浩認(rèn)為，調(diào)查取證難也是行政執(zhí)法部門、機(jī)關(guān)、服務(wù)行業(yè)沒有開放的態(tài)度，制度方面沒有銜接好。

他認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的官本位思想，是導(dǎo)致其不愿提供支持的根源。

現(xiàn)在許多人請律師幫助的意識(shí)還不夠，協(xié)助律師調(diào)查的觀念很難形成。我們這種固有的思維模式一時(shí)還很難打破；還有官本位的價(jià)值體系對(duì)調(diào)查權(quán)的影響。于寧說，現(xiàn)在雖然政務(wù)公開了，但公知領(lǐng)域中的一些信息律師還是查不到。

在民事訴訟案中，由于沒有報(bào)酬、利益，因此一些部門、行業(yè)拒絕配合；刑事訴訟的案件更復(fù)雜。公安、檢察院本身就是訴訟構(gòu)造的主體，這就造成控辯雙方是對(duì)抗性的、有沖突的。杜永浩說。

除了制度的不完善，還有一個(gè)原因也是導(dǎo)致律師調(diào)查取證難的因素。

以前律師的定位是國家法律工作者，而現(xiàn)在的定位是社會(huì)法律工作者，這種地位的降低在很大程度上也使律師這個(gè)群體的力量、能力受到限制。杜永浩說。

陳瑞華也有同樣的觀點(diǎn)：1996年頒布律師法，將律師定位成 為社會(huì)提供法律服務(wù)人員 。由以前的 國家公務(wù)人員 轉(zhuǎn)向 社會(huì)法律工作者 ，律師的官方身份消失了。

身份的轉(zhuǎn)變使得律師的官方地位不再強(qiáng)勢。

有些刑事案件因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)大，律師不愿去冒這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)。事實(shí)上律師辦案是一個(gè)人在做，是一個(gè)個(gè)體。這使得一些刑辯律師不愿進(jìn)行調(diào)查取證。

刑法第306條規(guī)定：在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

偽證罪的規(guī)定使律師調(diào)查取證行為帶有很大的風(fēng)險(xiǎn)。錢列陽說，很多律師都有這樣的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

因此錢列陽認(rèn)為，在目前國內(nèi)的法律環(huán)境中，律師不要參與偵查階段的調(diào)查取證，因?yàn)樗痉ň葷?jì)保障措施尚不夠完善。在沒有相關(guān)的律師執(zhí)業(yè)保障權(quán)的規(guī)定來保護(hù)律師的情況下，律師直接在偵查階段的調(diào)查取證是很危險(xiǎn)的。

解決律師調(diào)查取證的后顧之憂，就是廢除306條。否則，相關(guān)部門會(huì)以偽證罪進(jìn)行刑事追究，并隨時(shí)啟動(dòng)306條。陳瑞華說。

無論是律師還是法學(xué)家，一致的看法是：必須要通過立法的形式，來保障律師的調(diào)查取證權(quán)。

一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)如何取證

1、自行取證和委托律師調(diào)查取證

由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件專業(yè)性較強(qiáng)，由權(quán)利人自行取證，對(duì)取證的方向和范圍把握的十分準(zhǔn)確會(huì)有一定的難度。律師是專門從事法律工作的，以向社會(huì)提供法律服務(wù)為職業(yè)。律師不僅具有豐富的法律知識(shí)，而且具有豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)和熟練的訴訟技巧，能在不同的訴訟階段為當(dāng)事人作出適當(dāng)?shù)倪x擇。

一般說來，律師調(diào)查取證要比當(dāng)事人調(diào)查取證方便得多，收集證據(jù)的范圍也更加廣泛、精確。在司法實(shí)踐中法官往往也會(huì)對(duì)律師另眼相待、提供更多的方便。

2、申請公證機(jī)關(guān)進(jìn)行證據(jù)保全

公證機(jī)關(guān)的法定業(yè)務(wù)之一便是保全證據(jù)。公證證據(jù)具有推定為真的效果?！睹袷略V訟法》第59條規(guī)定：人民法院對(duì)經(jīng)過公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書、應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其效力。

但是，有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。公證機(jī)關(guān)對(duì)證據(jù)進(jìn)行保全，其效果與法院依職權(quán)所進(jìn)行的保全，是相等的。在訴前，當(dāng)事人能夠充分運(yùn)用公證機(jī)關(guān)收集、保全證據(jù)，是一個(gè)做好訴前準(zhǔn)備的有效措施。

3、申請法院進(jìn)行訴前證據(jù)保全

2002年最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第25條：法律、司法解釋規(guī)定訴前證據(jù)保全的，依照其規(guī)定辦理。這就為當(dāng)事人或利害關(guān)系人向法院申請?jiān)V前證據(jù)保全確定了一個(gè)合法依據(jù)。

最高法院2002年1月實(shí)施的司法解釋《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》，規(guī)定了在商標(biāo)權(quán)侵權(quán)案件中，可以申請?jiān)V前證據(jù)保全。

最高法院2001年7月1日實(shí)施的《關(guān)于訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第16條也規(guī)定了訴前證據(jù)保全。

最高法院2002年10月15日實(shí)施的《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：人民法院受理以下著作權(quán)民事糾紛案件，其中有一項(xiàng)就是：申請?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全、訴前證據(jù)保全案件。

可見，申請?jiān)V前證據(jù)保全在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中是大量存在的。保全措施后，當(dāng)事人或利害關(guān)系人應(yīng)在法定時(shí)間段里提起訴訟。如果沒有向法院提起訴訟，則此種保全措施應(yīng)當(dāng)予以解除，或者將有關(guān)證據(jù)予以銷毀或發(fā)還，同時(shí)申請人還要就此所造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

4、申請人民法院調(diào)取證據(jù)

我國《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定：當(dāng)事人及其代理人因客觀原因不能自行取得的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集?；诖水?dāng)事人往往在提起專利侵權(quán)，商標(biāo)侵權(quán)和著作權(quán)侵權(quán)訴訟的同時(shí)，提出一份調(diào)取證據(jù)申請，調(diào)取的證據(jù)通常又分為三類：

第一，保全被控侵權(quán)產(chǎn)品；

第二，調(diào)查被控侵權(quán)單位的財(cái)務(wù)賬冊，以便確定賠償額；

第三，調(diào)取被控侵權(quán)人存在侵權(quán)的證據(jù)。

根據(jù)《民事訴訟法》及最高法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定，法院調(diào)查收集證據(jù)有兩種運(yùn)作方式：

一是主動(dòng)依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。在涉及可能有損國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)以及有關(guān)程序事項(xiàng)時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)主動(dòng)依職權(quán)調(diào)查和收集證據(jù)，而無需當(dāng)事人提出取證申請。

二是根據(jù)當(dāng)事人的申請取證。在法院主動(dòng)依職權(quán)調(diào)取證據(jù)的范圍被縮小了以后，當(dāng)事人提出證據(jù)調(diào)查的申請變得日益重要。如果缺乏當(dāng)事人及時(shí)提出的證據(jù)調(diào)查申請，法院一般不主動(dòng)調(diào)查證據(jù)。在當(dāng)事人提出證據(jù)調(diào)查申請后，法院是否啟動(dòng)調(diào)查取證的機(jī)制還取決于法院的審查判斷，只有在當(dāng)事人提出的該項(xiàng)申請符合法院取證范圍之時(shí)，法院才有義務(wù)調(diào)查取證，否則法院應(yīng)當(dāng)駁回該項(xiàng)申請。

當(dāng)事人申請法院調(diào)查取證應(yīng)當(dāng)注意兩點(diǎn)：一是申請調(diào)查的證據(jù)范圍，必須符合法定情形；二是此項(xiàng)申請必須注意舉證時(shí)限。

法院通常采取的措施是對(duì)易拍照的被控侵權(quán)產(chǎn)品采用拍照的方式，或采用記錄下被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征的方式，對(duì)易于調(diào)取的書籍、商標(biāo)實(shí)物等采用扣押、提取等手法，而對(duì)于被控侵權(quán)人的財(cái)務(wù)賬冊往往因侵權(quán)人的阻撓或隱藏而極難得到。

5、申請行政機(jī)關(guān)調(diào)查取證

我國的《專利行政執(zhí)法辦法》第五章對(duì)調(diào)查取證有專章規(guī)定。管理專利工作的部門在查處案件的過程中，可以根據(jù)需要依職權(quán)調(diào)查收集有關(guān)證據(jù)。可以查閱、復(fù)制與案件有關(guān)的合同、帳冊等有關(guān)文件；詢問當(dāng)事人和證人；采用測量、拍照、攝像等方式進(jìn)行現(xiàn)場勘驗(yàn)。涉嫌侵犯制造方法專利權(quán)的，管理專利工作的部門可以要求被調(diào)查人進(jìn)行現(xiàn)場演示。涉及產(chǎn)品專利的，可以從涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品中抽取樣品。

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內(nèi)容審核：劉超律師

來源：中國法院網(wǎng)-#長春侯律師法律講堂#訴訟中質(zhì)證環(huán)節(jié)，影響官司的勝與??！，