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中華人民共和國行政復議法釋義:第二十八條:今日政策法律更新

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2025-05-27 09:53:00
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圣運律師
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中華人民共和國行政復議法釋義:第二十八條,　　中華人民共和國行政復議法釋義:第二十八條　　第二十八條行政復議機關負責法制工作的機構應當對被申請人作出的具體行政行為進行審查提出意見，經(jīng)行政復議機關的負責人同意或者集體討論通過后，按照下列規(guī)定

中華人民共和國行政復議法釋義:第二十八條:今日政策法律更新

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　　中華人民共和國行政復議法釋義:第二十八條

　　第二十八條行政復議機關負責法制工作的機構應當對被申請人作出的具體行政行為進行審查提出意見，經(jīng)行政復議機關的負責人同意或者集體討論通過后，按照下列規(guī)定作出行政復議決定：

　　(一)具體行政行為認定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當?shù)模瑳Q定維持;

　　(二)被申請人不履行法定職責的，決定其在一定期限內(nèi)履行;

　　(三)具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法;決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為：

　　1.主要事實不清、證據(jù)不足的;

　　2.適用依據(jù)錯誤的;

　　3.違反法定程序的;

　　4.超越或者濫用職權的;

　　5.具體行政行為明顯不當?shù)摹?/p>

　　(四)被申請人不按照本法第二十三條規(guī)定提出書面答復。提交當初作出具體行政行為的全部證據(jù)、依據(jù)和其他有關材料的，視為該行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，決定撤銷。

　　行政復議機關責令被申請人重新作出具體行政行為的，被申請人不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為相同或基本相同的具體行政行為。

　　【釋義】本條是行政復議案件審查工作和作出決定具體處理被申請的具體行政行為及依據(jù)的原則規(guī)定，它是行政復議工作程序和結果的形式的法律依據(jù)。

　　行政復議的全過程主要可以劃分二個階段，第一階段是受理階段，包括申請在內(nèi)，它以行政機關正式受理為標志告一段落;自受理之后直到作出復議決定，是第二階段，因此，本條是對這一階段的程序活動作出原則規(guī)定。

　　首先，確定由行政復議機關內(nèi)負責法制工作的機構來承擔這項任務，在國務院，經(jīng)過機構改革之后該機構為國務院法制辦公室;在地方各級人民政府該機構為法制(局)辦公室或政府辦公室;在國家各部委和直屬機構為政策法規(guī)司、條法司等，如在衛(wèi)生部法規(guī)與監(jiān)督司是負責法制工作的機構;在地方各級政府設立的工作部門為法規(guī)處(室、科)或其他機構。這些機構是本級行政機關的內(nèi)設單位，具體辦理各項有關復議的具體事務。

　　其次，這些機構依據(jù)本條規(guī)定要對已經(jīng)受理的復議案件進行初步審查，這是處理復議案件的關鍵環(huán)節(jié)。

　　第一，要查清具體行政行為的全部內(nèi)容及狀況，是否已經(jīng)執(zhí)行;

　　第二，要按照第二十三條的要求確定審查的形式并做好相應的準備工作，如通知各方單位或人員、確定工作地點等;

　　第三，要對被申請人提交的書面答復和證據(jù)、依據(jù)及其他有關材料進行認真細致的研究，全面掌握案件的實質情況。如果是書面審查，這個環(huán)節(jié)是整個初步審查的中心工作，并以此為基礎形成意見。書面審查應當適用于那些案件情況簡單、清楚，申請雙方對事實沒有原則性分歧的案件，一般說來，在基層行政機關發(fā)生的復議案件;第四，對那些申請?zhí)岢鲆蠡蛐姓C關認為有必要的案件，向有關組織和人員調查情況，聽取申請雙方和第三人的意見。這項工作，在實踐中的情況調查聽證會較為有效，雖然本法未規(guī)定聽證程序，但對一項具體行政行為及有關情況，申請雙方及第三人基于不同的利益和出發(fā)點，提出對自己有利的理解，形成分歧;有關的單位，如不同的行業(yè)主管部門也會有不同的意見，有時候，對事實、對依據(jù)、對后果的認識也不盡相同。如果由復議機構工作人員分別進行調查，極易形成盲人摸象的結果，無法達到把握全局，搞清事實，明確各方的分歧所在和程度，只有通過把各方召集在一起，擺事實、講道理、說認識的做法才能在最短的時間內(nèi)，查明情況，達到初步審查的基本要求。在這個過程中，復議機構的人員一定要從全局出發(fā)，把握工作的中心和重點，避免引發(fā)新的沖突和矛盾。事實上申請人是尋求行政機關的保護，被申請人是行政機關的下級，第三人權益未定，實現(xiàn)初步審查的目標是完全可以的。

　　初步審查的目標可以概括為以下諸方面，最主要的是事實清楚，即復議的具體行政行為及相關情況的全部內(nèi)容，事實是實事求是的基礎，也是“以事實為依據(jù)”的前提，事實不清，其他問題無從談起;其次是證據(jù)充分，它是證明具體行政行為正確與否的客觀存在;在必要時除了被申請人自己提供之外，申請人和第三人也要提供，否則難以維護他們的權益，這樣才能保證事實的真實和全面;再次是依據(jù)正確，依據(jù)是指具體行政行為產(chǎn)生所遵循的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章、地方政府規(guī)章以及上級行政機關或有關行政機關制定的包括規(guī)范權利義務內(nèi)容的規(guī)范性文件。具體行政行為是否正確地適用了相應的法律法規(guī)規(guī)章和文件中的具體規(guī)定。當發(fā)生第二十六條、第二十七條的情形時，還要審查所依據(jù)的規(guī)章或規(guī)范性文件是否合法。再次其他相關問題，如賠償問題等等。

　　初步審查雖然是復議過程的重要環(huán)節(jié)。但由于一是具有抽象性，較難用文字來規(guī)范，需要復議機構工作人員來主辦，二是要適應具體案件的情況，以達到審查標準為限，所以需要通過實踐來掌握。

　　第三，經(jīng)過初步審查之后，要對復議案件的處理提出意見。這項工作是在完成初步審查的各項活動，搞清具體行為的事實依據(jù)等基本情況的前提下進行的，是復議機構在調查的基礎上，形成的結論。一般說來，這個結論應當綜合研究證據(jù)、依據(jù)和調查結果，形成結案綜合報告的形式來實現(xiàn)的，它是復議機構向復議機關提交的正式意見，是作出決定的基礎。在形成綜合報告時，復議機構工作人員應當先對所有材料進行研究，形成整體意見，見諸文字。報告應包括以下部分：開頭語;工作過程，簡要敘述復議工作的全過程，便于行政首長了解復議機構的工作;基本事實，敘述經(jīng)過核實，查清的具體行政行為和爭議內(nèi)容，以及各方的意見;復議的主要問題和法律依據(jù)，便于判定案件的關鍵或難點;結論、分析之后說明對爭議的看法;處理意見，確定采取何種方法支持還是否定具體行政行為，以及對有關問題的作法。為了便于工作，復議機構還應根據(jù)自己工作得出的結論，為行政機關擬寫復議決定書草稿。上述結案綜合報告作為復議機構的意見向復議機關提出。

　　第四，復議機關的決定。行政復議決定是復議機關的行為，初步審查、提出意見只是復議機構為復議決定作出而進行的前期或基礎工作。如何決定，行政機關還要通過決策過程，按照本條的規(guī)定，這個過程有兩種形式。一種是復議機關負責人審查同意。行政復議機關的工作實行行政首長負責制，因此，對復議決定應由行政首長即機關負責人審查同意，形成機關的整體意見。如果行政首長認為需要集體討論通過再決定，就應將復議機關的意見交付討論，這是另一種決策形式，這種形式的形成首先是行政首長認為有必要經(jīng)過集體討論，其次是集體討論及通過是促進行政首長決策而不是替代行政首長決策，再者最后的決定權仍然在于行政首長，既行政首長采納了集體通過的結論或不接受結論或接受其中的一種或幾種意見，都還是行政首長行使職權的表現(xiàn)。

　　第五，行政復議機關負責人同意或集體討論之后就要作出決定。它體現(xiàn)了行政機關的意志，是行政復議實質性的結果。行政復議決定主要有四種結果：維持、決定其在一定期限內(nèi)履行、撤銷變更或確認違法并可責令被申請人重作具體行政行為、因無證據(jù)依據(jù)撤銷。在本條款四項規(guī)定中列明了他們的條件。

　　(一)維持被申請復議的具體行政行為。維持是指保持原具體行政行為，使其繼續(xù)存在下去。它是對被申請復議的具體行政行為的充分肯定，同時也間接肯定了它所依據(jù)的抽象行政行為。它們應當具備以下條件：一是事實清楚，即具體行政行為所認定的事實在整體上是客觀存在、沒有疑義的，也是為各方所一致認同的，另一方面通過審查，對這些情況提出的疑義是不存在的;二是證據(jù)確鑿，證據(jù)是證明事實客觀存在的物質表現(xiàn)，它們在足以證明事實存在的各個環(huán)節(jié)方面，使反駁不能成立時即為確鑿;三是適用依據(jù)正確，這是指具體行政行為所依據(jù)的正是其必須依據(jù)的法律法規(guī)規(guī)章和文件，因此保證事實與法律規(guī)范的適用有直接聯(lián)系。適用超過有效期限、廢止以及不是調整此類法律關系的法律規(guī)定做出的具體行政行為都不能視為“正確”;四是程序合法。作為行政管理措施的有效組成部分，法律法規(guī)對各類行政行為都規(guī)定了實行的先后次序，例如處罰的一般程序為舉報、立案、調查、聽證、決定、執(zhí)行等。如果違反了程序規(guī)定，將順序顛倒或漏掉都會導致該行為程序的不合法。五是內(nèi)容適當。內(nèi)容是指的該行為所包涵的權利義務，行政行為或者體現(xiàn)權利或表現(xiàn)為義務，往往是單一的，強制相對人必須接受的，其中有許多賦予行政機關可以在一定幅度內(nèi)自主決定的，稱之為行政機關的自由裁量權，行政機關根據(jù)實際情況和個體差異確定行為的幅度，以適應行為所作的對象并取得預期效果的，是為適當。

　　應當注意的是，如果作出對具體行政維持的決定，上述五項條件必須同時具備，缺一不可，這樣可以保證行政行為充分發(fā)揮實現(xiàn)法律規(guī)定的調整作用。

　　(二)決定被申請人在一定期限內(nèi)履行法定職責。設立各級行政機關是實現(xiàn)國家對社會的行政管理職能，因此每個行政機關都有特定的職責，行使相應的職權。這些職責權限主要由法律法規(guī)予以規(guī)定，體現(xiàn)在該機關的日常工作中。如果該機關沒有履行其應當履行的法定職責而被公民法人申請復議，復議機關就必須責令該機關在一定期限內(nèi)履行自己的職責。如果法律、法規(guī)明確規(guī)定了期限的，這個一定期限應當是法律、法規(guī)明文規(guī)定的期限;如果法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定期限的，可以由復議機關根據(jù)實際情況規(guī)定期限。這種責令是帶有指令性的，是上級機關對下級機關的命令，體現(xiàn)了上級領導下級機關的性質，被申請人不得拒絕或消極抵制，而應當立即按命令執(zhí)行，否則就破壞了行政機關的統(tǒng)一政令，形成新的違法行為。

　　(三)撤銷原具體行政行為。撤銷是取消已經(jīng)發(fā)生的行政行為，表明被撤銷的行為自撤銷之日起已不存在了，它在形式是屬于在法律上可撤銷的行為，但在行政法中，由于行政行為自發(fā)生之日起即已有法律效力，撤銷是基于認為該行為違法而最終決定的，因此被撤銷的行為自作出之日即無效力，據(jù)此可以理解為類似于宣告無效的性質，如果不是這樣就談不到賠償問題。

　　需要撤銷具體行政行為，歸納行政復議法的規(guī)定有三個方面，第一個方面是本條第三項的規(guī)定，在這一方面中又包括五種情況。

　　第一種情形是，主要事實不清、證據(jù)不足的。行政管理活動具有單方的強制性的特點，一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力。如果在復議中該行為所涉及的事實不清，證據(jù)不足就無法證明該行為是正確的有效的，是法律規(guī)范在實際生活中的具體體現(xiàn)，那這種行為還有什么意義呢?一般說來，事實要靠證據(jù)證明，因此二者往往是緊密相連的，事實不清必然是證據(jù)不全無法證明，而證據(jù)不足即使我們認為清楚也僅僅是我們的主觀臆斷，沒有客觀物證支持，因此都使該行為難以成立。應當強調的是這種情況要求“主要”事實不清。主要事實應當理解為決定該行政行為性質的事實，例如對造假者進行處罰必須是可以確認其造假的商品、活動都確實存在，而不是道聽途說，或僅憑以往劣跡推定。如果主要事實查清，可以不拘泥于個別細節(jié)都要查清，如前例，造假產(chǎn)品尚有部分尚未追回便不是復議所認定的主要事實。所以這樣規(guī)定是為了提高行政管理的效率。

　　第二種情形，是適用依據(jù)錯誤。這里的依據(jù)主要是指法律、法規(guī)和規(guī)章等法律規(guī)范。實踐中適用依據(jù)錯誤的情況有很多類型，在此試舉幾例，一是適用并不調整本類社會關系的法律規(guī)范，例如，處理林地爭議的行政決定應當適用《森林法》卻適用《土地管理法》;二是應當適用上位法而適用了下位法，例如處理拆遷問題不適用國務院的《城市房屋拆遷管理條例》，而適用本地政府的規(guī)章《房屋動遷管理規(guī)定》;三是適用違反法律規(guī)定的規(guī)范性文件，如對合法屠宰檢疫的生豬依照地方政府文件限制流轉;四是適用已經(jīng)廢止的法律或規(guī)定，例如，地方的價格管理條例已經(jīng)廢止，有關部門仍然按其中的規(guī)定進行罰款。適用依據(jù)的錯誤使行政行為本身成為無源之水無本之木，因此應當撤銷。

　　第三種情形是，違反法定程序。程序是行政行為得以正確作出的技術保證和必要條件，如果違反操作程序，可能因遺漏工作環(huán)節(jié)而導致結果錯誤，還可能導致對法律秩序的損害，因此必須予以糾正。例如，對吊銷許可證執(zhí)照的行政處罰沒有進行聽證，直接剝奪了被處罰人了解決定和申辯的權利，違反法律規(guī)定;又如認定公傷應由工傷申請人或其所在單位向勞動行政部門申請，如果通過勞動爭議仲裁機構委托勞動行政部門認定，就違背了工傷認定程序，不能保證權利義務人權利義務的行使，是違反法定程序的做法。　　我國法律界和社會各方面長期以來有重實體輕程序的傾向。人們常常認為只要事情客觀存在，是否按程序處理并不重要，這種認識對社會主義法治原則是嚴重的違悖，如果不嚴格按程序辦事，久而久之就無法保證實體法律的執(zhí)行，其危害是嚴重的，對行政管理說來，不按程序辦事，其結果最終必然導致主觀主義和獨斷專行，因此必須認真對待。

　　第四種情形是，超越或者濫用職權。超越職權是指具體行政行為的內(nèi)容已經(jīng)超出該機關由法律明文規(guī)定的職責權限。隨著社會主義法制的完善，各項法律的出臺，各級行政機關的職責都在法律規(guī)范中予以規(guī)定，例如水行政部門負責水利方面行政管理的法定職責，如果縣水行政部門就漁業(yè)方面的濫捕或其他違反禁漁期規(guī)定的行為作出決定就是超越了自己的職權范圍。又如打擊制造假冒偽劣成品油案，依照法律和有關規(guī)定應由經(jīng)貿(mào)、工商、技術監(jiān)督等共同處理，作出吊銷執(zhí)照、停止生產(chǎn)或關閉，沒收銷毀假冒偽劣商品，如果技術監(jiān)督一個部門完成上述行為包括吊銷營業(yè)執(zhí)照即為越權行為。

　　濫用職權是指行政機關在自己的職權限內(nèi)，行使自由裁量權時的隨意行為。在這種情況下，該機關雖然在自己的權限內(nèi)作出行政行為，但由于其程度與事實不相符，或者畸輕、或者畸重，形成了濫用。例如，公安機關對違反治安法規(guī)嫖娼的人根據(jù)自己的意愿或者罰款一萬元，或者罰款二百元，這都是濫用職權的表現(xiàn)。濫用職權實際上是一種目無法紀的行為，它實施的結果必然是對社會主義法制的直接損害。濫用職權的另一種結果就是直接侵犯了公民法人的正當合法權益，例如對本應批評教育的輕微違法

　　行為處以行政拘留;對違反市場管理秩序的小販采用銷毀商品、沒收經(jīng)營工具;對應當限期整改企業(yè)予以關閉，其實質都是對權力的濫用。　　超越和濫用職權行為都是側重于行政機關本身運用權力的能力的評價，不同于前三種是對行為內(nèi)容是否合法合理的評價。

　　第五種情形是，具體行政行為明顯不當。行政復議對具體行政行為的審查不僅要確定其是否合法，也要確定其是否適當，這是該制度與行政訴訟制度明顯的區(qū)別。所謂適當是指具體行政行為合適、妥當，具有合理性。實踐中以下的行為可以視為明顯不當。一是對違法行為的處理顯失公正的，同類違法行為，程度、后果相似而處理的內(nèi)容明顯不同，或嚴或寬的應確定為明顯不當。二是明顯違背國家基本方針政策的，例如對亂收費亂罰款行為，有些雖有地方文件規(guī)定，但違背了中央文件的基本要求的，亦應予以視為明顯不當。三是為局部利益而影響全局工作的行政行為。例如，在農(nóng)村土地承包中為建設鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)違反政策行政機關強令農(nóng)民解除承包合同。

　　明顯不當?shù)男姓袨槭乔笆龈黝愋袨橐酝獾那闆r，它的確定是通過復議來統(tǒng)一具體行政行為的一致性，而他所涉及的標準往往沒有明確的法律規(guī)定，因此需要具有一定權力的行政機關的認可。

　　第二個方面是本條第四項的規(guī)定，即被申請人未能依照本法第二十三條的規(guī)定提出書面答復及作出具體行政行為證據(jù)、依據(jù)的，視為沒有證據(jù)、依據(jù)，應決定撤銷該具體行政行為。行政復議申請權是公民、法人認為具體行政行為違法，侵犯自己合法權益，要求予以糾正的法定權利，被申請人作為下級機關理應向上級機關就該行為的合法、適當作出答復并提交證據(jù)、依據(jù)，這既是下級機關的法定義務，也是行政機關下級服從上級機關指揮的行政責任和紀律。必須強調的是，被申請人必須在本法規(guī)定的期限內(nèi)提出書面答復及作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)，以保證行政復議工作在法定的期限內(nèi)完結。否則，將依照本法追究法律責任。在以往的實踐中，有些作出具體行政行為的機關，在復議過程中出于維護地方利益，漠視國家法律，對復議活動消極抵制，采取拒絕或不理睬態(tài)度，這實質上是抵制國家的法律。因此對這種行政行為應當予以撤銷。事實上如果具體行政行為沒有違法，下級行政機關也沒有必要對上級行政機關采取對抗或者不予合作的態(tài)度。

　　第三個方面是對具體行政行為所依據(jù)的不符合法律規(guī)定的文件有權處理時，應在復議決定中作出撤銷該抽象行政行為的決定。這樣做是加強行政機關上下級的領導和指導關系，也符合有關法律的規(guī)定，維護政令統(tǒng)一。

　　(四)變更原具體行政行為。變更是復議機關處理復議申請時，對具體行政行為查清情況之后，按照事實和法律的要求，全部或者部分改變原具體行政行為。變更從本質上說是復議機關按照地方人大和政府組織法第二條規(guī)定行使的行政權，用以改變下級的不當行為。它與撤銷的基本區(qū)別在于，它是復議機關直接對原具體行政行為進行調整，從而直接參予了對管理相對人的行政管理活動。變更的復議決定不再接受復議機關的上級機關審查，而直接接受審判機關的監(jiān)督。

　　復議機關決定變更具體行政行為時，該行為也應存在前述可撤銷的行為的五種情形：一是主要事實不清，證據(jù)不足;二是適用依據(jù)錯誤;三是違反法定程序;四是超越職權或濫用職權;五是具體行政行為明顯不當。應當注意的是對第一、第二、第五種情況的，復議決定可以直接認定正確的事實和充足、正確的法律依據(jù)，或作出恰當?shù)臎Q定，這樣可以使行政管理和實行救濟的目的同時達到。但對第三種、第四種情況卻不能變更，這是因為對違反法定程序說來，這種過程已經(jīng)發(fā)生，糾正的根本辦法是由實施者按正確的程序重新進行。而濫用或超越職權的，應當由有權作出行政行為的機關來實施，不是變更原機關行政行為可以解決的。

　　(五)確認該具體行政行為違法。這是指以復議決定的形式，明確認定被復議的具體行政行為違法，從而否定該行為的合法性和現(xiàn)實存在。按照行政法制的基本要求，具體行政行為一經(jīng)作出即生效，具有法律效力，非經(jīng)原機關、上級機關或司法機關依法撤銷或者變更，始終具有法律效力。確認該具體行政行為違法就是變動的途徑之一，需要說明的是由于存在撤銷、變更的糾正途徑，確認違法的情況相對少于前兩種途徑，主要適用于前兩種決定形式可以處理的行為以外的其他作為的行政行為和不作為行政行為，并且為責令重新作出具體行政行為創(chuàng)造前提條件。確認違法是行政復議法新設定的決定方式，有待于通過實踐進一步完善，但有一條是明確的，可以作出撤銷、變更決定的，原則上不宜以確定違法來解決。確認違法的情形亦是五個方面：一是事實不清、證據(jù)不足;二是適用依據(jù)錯誤;三是違反法定程序;四是超越或者濫用職權;五是具體行政行為明顯不當。各項情況均可成為確認行為違法的先決條件。

　　綜上所述，行政復議的結果主要有維持撤銷、變更、確認違法。此外尚可作出輔助性質的決定，即“并可以責令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為”。這種做法應當同時適用于撤銷和確認違法，而不適用于變更，這是因為撤銷之后，原具體行政行為不復存在，但對原具體行政行為所指向的管理相對人及行為說來，如果確實應當由行政機關予以管理，撤銷就會造成行政權的空白，可能妨礙社會秩序和利益，因此有必要責令該機關重新依照法律規(guī)定處理，并且對新的行政行為仍可請求復議。對確認違法的具體行政行為說來，復議決定已使該行為不論是作為還是不作為，在客觀上都沒有意義，要督促該機關履行職責，必須責令其作出合法適當?shù)木唧w行政行為，責令重作的一定期限首先以法律規(guī)定為準，如請求發(fā)放執(zhí)照，行政機關無理拒絕或干脆不理睬，復議機關應當首先確認被申請人不作答復是違法行為，然后可以規(guī)定的三十日期限責令該機關頒發(fā)或答復。其次是復議機關確定的期限為一定期限，由于復議機關是上級，對被申請人有領導職責，可以自行確定期限，這也具有自由裁量的性質。

　　本條第二款規(guī)定，行政復議機關責令被申請人重新作出新的具體行政行為的，不得以同一事實和理由作出與已撤銷的行為相同或者基本相同的具體行政行為。對此應當注意：第一，只有行政復議機關作出撤銷原行政行為，并責令重新作出具體行政行為時適用這一規(guī)定;第二，新的具體行政行為認定的事實不得與原行政行為認定的事實一致或者基本一致;第三，重新作出新的具體行政行為時，不可以仍然適用原具體行政行為的法律依據(jù);第四，重新作出的具體行政行為與被撤銷的相同或基本相同，主要是指行為的內(nèi)容，如性質、數(shù)量、程序以及產(chǎn)生的社會效果等特征完全一樣或基本一樣。由于原行為已被撤銷，即上級機關認為是錯誤的，再重復原有具體行政行為等于被申請的行政機關堅持錯誤，對抗上級領導，這是違背基本的行政工作原則的。