一、征地拆遷過程中以“證明”的方式認定違建合法嗎？

- 引 言 -

隨著城市化進程的加快，為了滿足城市建設的需要，需要征地拆遷來騰出土地用于建設道路、學校、醫(yī)院和商業(yè)等公共設施。

近日，吳某某家在征地拆遷過程中收到一張《建設手續(xù)核查證明》，將吳某某的房屋認定為違建，幾日后便被強制拆除。

那么，該違建認定及拆除行為合法嗎？（注：本文中關于違建認定的主體、流程等均以西安市為例）

一、什么是違建？

我們通常所稱的違建是指未依法取得建設工程規(guī)劃許可證、臨時建設工程規(guī)劃許可證或者未按照規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的建設工程，以及逾期未拆除的臨時建設工程。

這些建筑可能存在侵占安全通道、影響城市公共空間、市容市貌、危害公共安全或存在重大安全隱患等特點。

但根據(jù)《西安市違法建設認定工作規(guī)程（試行）》，也有部分未取得規(guī)劃審批手續(xù)不認定為違法建設的情形，如已取得房屋所有權屬證明文件的，以及已納入土地征收拆遷范圍內(nèi)等，不列入違法建設認定范疇。

二、違建認定的主體

/ 法律法規(guī) /

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門對未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的行為進行制止、處罰、拆除、沒收。

但各省市確定的違建認定主體存在不同規(guī)定，按照《西安市規(guī)劃局 西安市城市管理局 關于違法建設查處職責分工的通知》（市規(guī)發(fā)〔2017〕50號），規(guī)劃部門負責違法建設的日常巡查、認定，并將認定意見函告城管部門，由城市管理綜合執(zhí)法主管部門負責對違建行為進行制止、處罰、拆除、沒收等工作。

三、違建認定的基本程序

01

線索發(fā)現(xiàn)

主要通過巡查、衛(wèi)片執(zhí)法、舉報、媒體反映等渠道

02

線索核查

指派不少于兩名執(zhí)法監(jiān)察人員，對違法線索進行初步核查

03

核實踏勘

進入違法建設現(xiàn)場進行檢查、丈量、拍照核實取得規(guī)劃手續(xù)情況等

04

研判確定

結(jié)合調(diào)查核實情況，提出對違法建設的初步認定意見，提交執(zhí)法監(jiān)察隊研究確定

05

認定轉(zhuǎn)辦

認定意見經(jīng)研判確定后，將認定意見函告城管部門

四、違建拆除程序

規(guī)劃部門按照上述程序進行認定后，城管部門需要根據(jù)規(guī)劃部門的認定意見，按照法定程序下達法律文書，并負責具體執(zhí)法工作。

強制拆除工作由區(qū)縣政府、開發(fā)區(qū)管委會負責組織實施。

對違法建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當先予以公告，限期當事人自行拆除。

當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。

違法建設的認定、處罰、拆除等均有嚴格的依據(jù)和流程，在行政機關沒有按照違法建設認定程序進行認定并作出最終行政處理決定前，不能僅以一紙證明認定房屋屬于違法建設。

作者介紹

屈虎虎

華格律所行政業(yè)務部主辦律師

華格律所政府法律服務中心首席律師

屈虎虎律師服務于多家行政單位，參與辦理行政訴訟、行政復議案件100余起，審核自然資源違法案件法律審核500余件，組織行政處罰聽證百余次，積累了處理閑置土地、自然資源違法和處理信訪、投訴、舉報及信息公開的豐富經(jīng)驗。熟悉行政單位的工作流程與環(huán)境，能夠從實際法律效果出發(fā)，運用靈活的訴訟和非訴方法解決和處理各種爭議。

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作者 | 屈虎虎

審核 | 李 超

圖片 | 攝圖網(wǎng)

二、強拆違法建筑被告的認定辦法是什么

強拆違章建筑引發(fā)糾紛，當事人起訴的，要確定被告，政府拆遷部門是實施主體，因此應當認定為被告。拆遷屬于行政行為，如果因為拆遷問題，而決定向人民法院提出行政訴訟的，需要有明確的原告和被告，并且需要在法定時效內(nèi)提出。對違法建筑物、構筑物、設施等的強制拆除，法律已經(jīng)授予行政機關強制執(zhí)行權，人民法院不受理行政機關提出的非訴行政執(zhí)行申請。對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告、限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。拆遷發(fā)生糾紛可以提起行政訴訟。

一、強拆的程序包括哪些環(huán)節(jié)？

1、政府作出責成決定后，房屋拆遷管理部門應當提前15日通知被拆遷人，并認真做好宣傳解釋工作，盡量動員被拆遷人自行搬遷。

2、拆遷人在公告指定的期限內(nèi)仍未自動搬遷的，執(zhí)行人員才能正式實施強制搬遷。

3、制拆遷時，應當組織街道辦事處（居委會）、被拆遷單位負責人到現(xiàn)場作為強制拆遷證明人，并由公證部門對被拆遷房屋及其房屋內(nèi)物品進行證據(jù)保全。實施強制拆遷時，被執(zhí)行人應當?shù)綀觯斎唬绻渚懿坏綀觯膊挥绊憟?zhí)行機關的執(zhí)行。

4、拆遷房屋證據(jù)保全時，公證機關應通知被拆遷人到場。如其拒不到場，公證員應在筆錄中記明。公證員應當組織對所有物品逐一核對、清點、登記，分類造冊。并記錄上述活動的時間、地點，交兩名有完全行為能力的在場人員核對后，由公證員和在場人員在記錄上簽名。被拆遷人拒絕簽名的，公證員應在記錄中記明。

5、品清點登記后，應運至指定處所，交給被執(zhí)行人接收。不能立即交于被拆遷人的，拆遷人應將物品存放在合適的倉庫中，同時，拆遷人應制作通知書，通知當事人在一定期限內(nèi)領取物品。逾期不領的，拆遷人應辦理提存。

6、制執(zhí)行騰出的房屋，由裁決機關接收。

三、確認拆遷行為違法

確認拆遷程序違法有何作用

確認拆遷程序違法的作用是非常大的，確認了拆遷程序違法的，被拆遷人可以拒絕房屋拆遷，依法保障自己的合法利益，同時也可以提高拆遷補償標準。

具體的作用如下：

一、程序違法也會造成權利損害

沒有程序正義就沒有實體正義，拆遷戶首先要明確，征地程序違法會給拆遷戶造成權利的損害。法律之所以對征地拆遷程序作了詳細規(guī)定，是為了保障拆遷戶的知情權、申辯權等，保障拆遷戶能夠參與到征地拆遷的全過程中，積極爭取自己的合法權益。正如本案這樣，推遲發(fā)布征地公告，不僅損害了拆遷戶的知情權，更重要的是，經(jīng)過了這么長的時間，拆遷方可能已經(jīng)有所準備，會讓拆遷戶在后續(xù)的談判中處于不利地位。

二、可以為維權爭取時間

法諺有云：眠于權利之上者不受法律保護。也就是說，拆遷戶如果對拆遷補償?shù)仁马棽粷M意，要采取措施積極維權，法律不會主動為其提供保護。實踐中，如果不提起行政訴訟也不申請行政復議，一味抗拒拆遷是不可取的，不僅浪費了維權時間，也可能面臨承擔其他責任的風險。相反，如果提起行政訴訟確認程序違法，可以在一定程度上讓拆遷工作停下來，拆遷戶就有了更多的時間搜集有利證據(jù)，更好地實現(xiàn)維權目標。

三、可以為談判積攢籌碼

如前所述，拆遷戶委托律師的最終目的都是獲得合理的補償款，雖然法律對拆遷補償款的計算標準有了大致的規(guī)定，但在實踐中嚴格執(zhí)行起來可能也會造成一些不公平的現(xiàn)象，這就需要拆遷戶與拆遷方進行談判。

在實踐中，拆遷方一般處于強勢地位，可能會忽視拆遷戶的訴求，這就需要拆遷戶為自己的談判積攢籌碼，而確認程序違法就是方式之一，也是律師常常采用的維權策略。有違法行政行為通常會影響拆遷方的內(nèi)部績效考核，這也就是本案中，拆遷方為程序違法提起上訴的原因。可以說，掌握了拆遷方“違法行政”的證據(jù)，會爭取到有利的談判地位，更好地實現(xiàn)維權目標。

四、確認行政行為違法是申請行政賠償?shù)那疤?

征地拆遷過程中，拆遷方的一些行為還可能造成拆遷戶的其他損失。依據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第三條、第四條的規(guī)定，公民可以申請人身和財產(chǎn)賠償，但這都是以實施了違法行政行為為前提的。因此，通過確認程序違法，進而確認具體行政行為違法，可以幫助拆遷戶挽回其他損失，更好地維護拆遷戶的合法權益。

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內(nèi)容審核：馮立影律師

來源：頭條-征地拆遷過程中以“證明”的方式認定違建合法嗎？，