前段時間，自己的房屋被城管以“違建”的名義強制拆除。而城管在拆除前:

——2019年6月3日作出《責令拆除違法建設決定書》。

——2019年8月22日作出《行政強制執(zhí)行決定書》。

      除此之外，并沒有其他文書。

(02)

      那么，上述拆除程序是否合法呢?

      首先，本案中城管先后作出兩個有關聯(lián)但性質不同的行政行為:

第一個行政行為是2019年6月3日作出的《責令拆除違法建設決定書》，性質上屬于行政處罰決定。

      行政處罰，系對行政相對人的違法行為的制裁，是在依法認定事實的基礎上對行政相對人的財產(chǎn)等利益予以剝奪和限制。

第二個行政行為是在原告未自動履行拆除義務后，于同年8月22日作出的《行政強制執(zhí)行決定書》，這是真正意義上的行政強制執(zhí)行。

      行政強制，包括行政強制措施和行政強制執(zhí)行。

      行政強制措施系臨時性行政行為，不以行政相對人存在違法行為為條件。

      行政強制執(zhí)行是指行政機關對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織依法強制履行義務或達到與履行義務相同狀態(tài)。

(03)

      而城管要拆除違建。

則總體可以分為“行政處罰”和“行政強制執(zhí)行”兩個階段。

      那么，在這兩個階段下。城管要拆除一處“違建”，依據(jù)現(xiàn)行法律，還具體要履行哪些程序呢?

(04)

      第一階段，行政處罰階段，城管需要做到:

一、城管具有拆除違建的執(zhí)法主體資格。

      安徽阜陽一起拆除違建案件中，城管提交《國務院關于進一步推進相對集中行政處罰權工作的決定》、《安徽省城市管理領域相對集中行政處罰權辦法》、《阜陽市城市管理相對集中行政處罰權暫行規(guī)定》等證據(jù)，用以證明自己具有執(zhí)法主體資格。

      最終法院認定:《行政處罰法》第十六條規(guī)定，經(jīng)國務院授權的省政府可以決定一個行政機關行使有關機關的行政處罰權。經(jīng)國務院授權，《安徽省城市管理領域相對集中行政處罰權辦法》第十二條規(guī)定:

      “城市綜合管理行政執(zhí)法部門，集中行使城市規(guī)劃管理方面法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的全部或者部分行政處罰權”。《阜陽市城市管理相對集中行政處罰權暫行規(guī)定》等規(guī)范性文件符合規(guī)定。

      ——(2015)州行初字第00036號

二、違法建筑物的買受人或現(xiàn)有使用人是違法建筑的受處罰對象。

      建筑物的原所有權人實施了違法建設行為的，違法建筑物的現(xiàn)所有權人作為使用人和受益人負有拆除違法構筑物的責任和義務。

      違法建筑物的買受人雖不是違法建設行為人，但其是違法建筑的現(xiàn)有使用人、受益人，其所有、管理的房產(chǎn)具有違反規(guī)劃、物業(yè)管理等行政管理秩序的狀態(tài)。

      可認為其具有“違反行政管理秩序的行為”，執(zhí)法部門可以以其作為行政處罰相對人，責令其限期拆除，這符合行政法的比例原則、效率原則。

三、前期準備工作。

      第一，案件受理登記;現(xiàn)場勘察記錄。

      第二，《 案件立案審批表》，需簽承辦人意見及依據(jù)，然后交領導審批同意后做調查筆錄。

      第三，《調查詢問筆錄》，做勘查和筆錄時，首先亮明身份，由兩人以上執(zhí)法，宣布執(zhí)法依據(jù)。內容要具備以下幾個要素:

      房屋所有者是誰、出資者是誰、開工日期、所處位置、工程進度、房屋面積、結構(分磚混、磚木、鋼架、簡易棚亭)、工程造價、完工時間、所作用途、問清是否辦理建房手續(xù)，告知其違法行為，違反的法律條款，當事人確認筆錄內容，并簽名。

      第四，給規(guī)劃部門發(fā)商請函等，認定是違法建筑。

      第五，《案件處理審批表》，需要有承辦人意見及依據(jù)，報領導審批。

四、城管在作出強行拆除涉案房屋的《行政處罰決定》之前，要全面、客觀、公正地調查，收集有關證據(jù)。

      根據(jù)《行政處罰法》第三十條、三十六條之規(guī)定，行政機關給予行政處罰，必須查明事實，違法事實不清，不得給予行政處罰。

      因此，城管應當對涉案房屋的面積、建造人、建造時間等基本事實應依法全面、客觀、公正地進行調查核實，而不能采取徑行處罰的方式。

五、行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當事人依法享有的權利。

      實踐中，有些城管自始至終未告知行政處罰的事實、理由及依據(jù)，僅籠統(tǒng)武斷地直接將涉案房屋認定為違法建筑，且未告知原告依法應當享有的權利，程序違反《行政處罰法》第三十一條之規(guī)定，應依法撤銷。

      另外，按照《行政處罰法》第三十二條的規(guī)定，當事人有權進行陳述和申辯。

      城管還必須充分聽取意見，對當事人提出的事實、理由和證據(jù)，還應當進行復核。

六、作出《責令限期改正通知書》，限期自行拆除違法建筑。

      根據(jù)《行政處罰法》第二十三條的規(guī)定，城管在實施拆除違法建筑的行政處罰前，必須先責令當事人限期改正。

      但是，此文書屬于過程性行為，不影響當事人的實際權利義務，因此不可起訴。

七、作出《責令限期拆除決定書》。

      此決定書性質實際是行政處罰決定書，當事人不服的，可以提起復議或訴訟。

      該行政處罰決定，是對該違法行為的終局性制裁，也是對相對人財產(chǎn)權利的最終處分。

      因而屬于行政處罰而非行政強制，相對人不起訴的，即產(chǎn)生強制執(zhí)行力。

八、依法向原告送達。

      第一，直接送達。本人不在的，交他的同住成年家屬簽收。

      第二，受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接收的，送達人可以邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所(公民的住所地是指公民的戶籍所在地)。

另外，也可以把訴訟文書留在受送達人的住所，并采用拍照、錄像等方式記錄送達過程，即視為送達。

      第三、直接送達有困難的，可以郵寄送達。回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。

第四，受送達人被監(jiān)禁的，通過其所在監(jiān)所轉交。

      第五，受送達人下落不明，或者用其他方式無法送達的，公告送達。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過六十日，即視為送達。

(05)

      第二階段，行政強制執(zhí)行階段，城管需要做到:

一、作出《強制執(zhí)行催告書》。

      根據(jù)《行政強制法》第三十七條之規(guī)定，經(jīng)催告，當事人逾期仍不履行行政決定，且無正當理由的，城管才可以作出強制執(zhí)行決定。內容包括:

      1.自行拆除的違法建筑;2.自行拆除的時限;3.相對人的陳述、申辯權;4.不自動履行的后果。屬于過程性行為，不影響權利義務，因此當事人不可起訴。

二、作出《強制執(zhí)行決定書》。

      經(jīng)催告，當事人仍不拆除的，城管可以作出《強制執(zhí)行決定書》，并載明:

      1.當事人的姓名或者名稱、地址;2.強制執(zhí)行的理由和依據(jù);3.強制執(zhí)行的方式和時間;4.申請行政復議和提起行政訴訟的途徑和期限;5.行政機關的名稱、印章和日期。

      我們認為，該《強制執(zhí)行決定書》的復議和起訴期限，僅僅是指對該“決定書”本身的救濟期限，而城管無需等六個月起訴期滿才實施強拆。

      因為，只要當事人未在六個月內對《責令限期拆除決定書》提起訴訟，該行政處罰決定就具有了強制執(zhí)行力，就可以成為城管拆除的依據(jù)。

三、張貼《強制拆除公告》。

      考慮建筑物結構往往與相鄰建筑物相連，強行拆除建筑物則可能造成人員傷亡或貴重物品損壞。

      因此，根據(jù)《行政強制法》第四十四條的規(guī)定，城管在對違法的建筑物強制拆除前，應當先進行公告，限期當事人自行拆除。

實踐中，常見城管在建筑物上寫一個大大的“拆”字，這也屬于簡易的公告形式。

      此公告屬于過程性行為，不影響當事人實際權利義務，因此不可起訴。

四、強制拆除。

      當事人在法定期限內對《責令限期拆除決定書》行政處罰決定書，不復議或訴訟，城管可以依法強制拆除。

      行政機關不得在夜間(晚10點至早6點)或者法定節(jié)假日(包括周六、日)實施行政強制執(zhí)行。

(06)

      由上所述可知，城管要拆除一處“違建”其實并不容易，有非常瑣碎的程序需要走，還需要賦予當事人一定的救濟期限。程序多，周期長。

      立法主要是考慮限制公權力，保護公民的合法財產(chǎn)權益，避免公權以拆“違建”名義，肆意拆除房屋，侵犯公民的合法財產(chǎn)，這樣規(guī)定具有合理之處，也督促了相關部門依法行政，促成法治社會建成。

二、城管有權強拆違建嗎

法律分析：：視情況而定。各地的城市管理部門也就是城管并無權利直接對違法建筑進行強拆。但是在實踐中，可以看到城管會組織人員對違建進行強拆，當?shù)厝嗣裾跈嘟o城管部門，賦予其一定的權利，允許其對違建進行強拆。所以，在授權的情況下城管才有權利對違建強拆。

法律依據(jù)：《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》 第六十五條 在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內未依法取得鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

第六十六條 建設單位或者個人有下列行為之一的，由所在地城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令限期拆除，可以并處臨時建設工程造價一倍以下的罰款：（一）未經(jīng)批準進行臨時建設的；（二）未按照批準內容進行臨時建設的；（三）臨時建筑物、構筑物超過批準期限不拆除的。

三、違建城管可以直接拆除嗎?

城市管理部門在尚未經(jīng)當?shù)厝嗣裾跈嘭煶傻那闆r下，并無職權直接對違法建筑進行強拆，在授權的情況下城管才有權利對違建強拆。一般是在由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

違建強制拆除需要滿足什么條件

違建強制拆除需要滿足以下條件：

1、強制拆除違建，要實現(xiàn)進行公告；

2、違建拆除主體，必須得到法律的授權；

3、強制拆除時間限制；

4、不得損害合法財產(chǎn)。

【法律依據(jù)】：《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條

在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內未依法取得鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

第六十四條

未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。

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內容審核：范美華律師

來源：中國法院網(wǎng)-城管拆除一處違建，都需要走什么程序？，