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最高人民法院：關于民商事案件適法觀點選編（二）,最高人民法院關于適用民事訴訟法若干問題的意見:今日在線拆遷法、征收法律咨詢

發布時間：
2024-07-30 05:04:05
作者：
圣運律師
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最高人民法院：關于民商事案件適法觀點選編（二），以下法律法規（裁判案例）均已收錄于艾特律寶|法律大數據庫21、在房屋租賃合同中，經常出現押金條款，其性質如何判斷？實踐中，當事人約定押金在期滿后退還的同時，往往還約定在承租人出現違約行為時出租

最高人民法院：關于民商事案件適法觀點選編（二）,最高人民法院關于適用民事訴訟法若干問題的意見:今日在線拆遷法、征收法律咨詢

一、最高人民法院：關于民商事案件適法觀點選編（二）

以下法律法規（裁判案例）均已收錄于艾特律寶|法律大數據庫

21、在房屋租賃合同中，經常出現押金條款，其性質如何判斷？實踐中，當事人約定押金在期滿后退還的同時，往往還約定在承租人出現違約行為時出租人有權沒收押金。例如，“如果承租人遲交租金超出×月/天后則作為違約處理，出租人有權收回廠房并沒收押金”。對于此類押金條款，能否適用定金規則？

【觀點解析】：

在房屋租賃合同中經常出現押金條款，有人認為，這種押金實際上是定金。盡管當事人沒有明確約定，但是由于合同約定承租人遲交租金達一定期限出租人即有權沒收押金，故該款項與定金的功能相同。同時，雖然合同沒有約定出租人違約承租人有權要求雙倍返還，但根據公平原則，在出租人違約的情況下也應當如此認定，可以判決出租人雙倍返還。上述觀點難以成立，理由在于：

第一，租賃合同押金的功能在于：一是擔保承租人在承租期間妥善保管租賃物，如果造成損害，出租人能夠及時獲得賠償；二是由于租賃房屋在租賃期間所產生的水電費、衛生費、物業費等費用在合同中一般約定由承租人承擔，故這里的押金也是為了擔保承租人未拖欠上述費用。這與定金的功能顯然不同。

第二，根據當事人的約定，該押金的另外一項功能顯然是促使承租人及時履行租金給付義務。因此，在出現約定的遲延履行或不履行的情形時，出租人有權沒收押金。在此意義上，該押金又具有擔保和違約金的雙重功能，但不能因此說它就是定金。

第三，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（已廢止）第一百一十八條規定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。”因現行有效的法律法規和司法解釋尚未對該問題作出明確規定，故可參考該條內容。

【我們認為】，該條的解釋結論應當是，當事人沒有采取“定金”字眼的，但條款中約定了定金罰則的適用情形，從而能夠判斷該定金的性質的（違約定金、解約定金或成約定金），應當認定為定金，不能僅僅因未出現“定金”字樣就予以否定；如果當事人沒有采取“定金”字眼，也沒有約定定金的適用情形，從而難以判斷其性質的，不能認定為定金；如果當事人采納了“定金”字樣，但是沒有約定適用情形的，從而也難以判斷定金性質的，應當推定為違約定金，適用《民法典》第五百八十六條“當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。定金合同自實際交付定金時成立。定金的數額由當事人約定；但是，不得超過主合同標的額的百分之二十，超過部分不產生定金的效力。實際交付的定金數額多于或者少于約定數額的，視為變更約定的定金數額”；如果當事人采取了“定金”字樣，又約定了適用情形，則根據約定判斷定金性質。以上述結論為基礎，“如果承租人遲交租金超出×月/天后則作為違約處理，出租人有權收回廠房并沒收押金”這樣的約定既沒有采取“定金”字樣，也沒有約定定金罰則（雙倍返還），又明確針對承租人而非雙方，所以，難以認定為違約定金。

至于能否適用公平原則將該約定解釋為定金，因為此種約定僅針對承租人而對出租人不適用，所以構成權利義務不對等，應當按照定金規則解釋為對雙方都適用。

【我們認為】，即使不認定為定金，出租人違約時，承租人仍然可以請求損害賠償。

其一，我國理論和實踐都認為除非當事人明確約定該違約金為懲罰性質，否則即認定為補償性違約金，違約定金也應當作同樣的處理。所以，承租人的損失仍然能得到保護，不會出現不公平的結果。

其二，法律適用基本的思考順序是，先適用具體的法律規則，在具體的法律規范難以解決系爭問題時才能求助基本原則，而不是直接求助于民法的基本原則。

其三，就公平原則而言，并非權利義務相同才稱為公平。

當事人之所以簽訂這樣的條款，可能基于多方面的因素，例如，市場的供求關系、租金市場的前景等商業判斷，而這恰恰是法官難以把握的。

綜上所述，押金條款應當解釋為具有擔保的性質，同時也是針對承租人遲延給付租金這個特定違約行為的違約金。當然，根據《民法典》第五百八十五條第二款之規定，“約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少”，承租人認為該違約金過高的，可以請求適當減少。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務問答》，法律出版社，2021年5月出版。

22、侵權糾紛與征收土地地上物補償糾紛的區別

【觀點解析】：

侵權行為與征收土地地上物的行為兩者客觀上均造成了地上物的損害，但區別在于主觀故意不同。侵權行為主觀上需具有過錯，其行為沒有取得被侵害人的同意，而征收土地地上物的行為，主觀上并沒有過錯，征收人與被征收人通常會形成“先毀后補”的合意。侵權人承擔的是損害賠償責任，具有一定的懲罰性，而土地征收人承擔是補償責任，并不具有懲罰性。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第51）

23、小區道路上的車位是否屬于業主共有?

【觀點解析】：

小區道路上的車位有兩種類別，其歸屬不能一概而論。一類是經過規劃的車位。《民法典》第二百七十五條第一款規定:“建筑區劃內，規劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。”據此，在建筑區劃內用于停放汽車的車位，凡是經過規劃的，無論是在地下還是在地上無論是否在小區道路上，都由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。雖然《民法典》沒有明確規劃車位的歸屬，但從《民法典》第二百七十五條第一款中“由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定”的表述來看，規劃車位實際上歸開發商所有。既然如此，小區道路上經過規劃的車位就不屬于業主共有。

另一類是沒有經過規劃的車位。《民法典》第二百七十五條第二款規定:“占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業主共有。”根據體系解釋的方法，《民法典》第二百七十五條第一款規定的是規劃車位的歸屬，那么第二款規定的就是規劃之外的車位的歸屬。根據《民法典》第二百七十五條第二款的規定，規劃之外，小區道路上新增的車位屬于業主共有。

綜上所述，小區道路上規劃用于停放汽車的車位，屬于開發商;規劃之外新增的車位，屬于業主共有。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務問答》，法律出版社，2021年5月出版。

24、以集體所有土地為標的簽訂的用于商品住宅的房地產開發合同無效

審判實踐中，對于以集體所有土地為標的簽訂的用于商品住宅的房地產開發合同的效力問題，認識存在不一致。

【最高人民法院民一庭2021年第34次主審法官會議討論認為】：

當事人以集體所有土地為標的簽訂的用于商品住宅的合資合作開發房地產合同，因違反法律、行政法規的強制性規定而無效。

首先，《中華人民共和國城市房地產管理法》（2019年修正）第二條第三款規定：“本法所稱房地產開發，是指在依據本法取得國有土地使用權的土地上進行基礎設施、房屋建設的行為。”第九條規定：“城市規劃區內的集體所有的土地，經依法征收轉為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓，但法律另有規定的除外。”

其次，根據《中華人民共和國土地管理法》（2019年修正）第四十四條第一款規定：“建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續。”以及第六十三條第一款規定：“土地利用總體規劃、城鄉規劃確定為工業、商業等經營性用途，并經依法登記的集體經營性建設用地，土地所有權人可以通過出讓、出租等方式交由單位或者個人使用，并應當簽訂書面合同，載明土地界址、面積、動工期限、使用期限、土地用途、規劃條件和雙方其他權利義務。”集體經營性建設用地限于工業、商業等經營性用途，商品住宅用地未納入集體經營性建設用地用途。

由此可見，集體所有土地不能用于商品住宅的房地產開發，當事人約定以集體所有土地為標的簽訂的此類合資合作開發房地產合同，其約定因違反法律、行政法規的強制性規定而無效。

25、委托合同提前解除后，委托人應支付受托人已完成的部分委托事項報酬。

【觀點解析】：

委托合同以委托人和受托人的相互信任為條件，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。受托人完成委托事務的，委托人應當向其支付報酬。因不可歸責于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務不能完成的，委托人應當向受托人支付相應的報酬。當事人另有約定的，按照其約定。在完成部分委托事項、委托合同提前解除的情況下，報酬的數額可根據受托人對委托事務完成所付出勞動的效果，按照受托人已完成的委托事務部分與委托事務整體的比例確定。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第51）

26、當事人以執行和解協議產生新的合同權利義務為由，向人民法院起訴，請求將執行和解協議作為案件定案依據的，人民法院不予受理

【觀點解析】：

在人民法院的生效判決執行過程中，當事人之間又簽署執行和解協議，如果一方當事人不履行該執行和解協議，對方當事人以該執行和解協議產生新的合同權利義務關系為由，向人民法院起訴的，人民法院不應受理；已經受理的，應裁定駁回起訴。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第49輯

27、離婚損害賠償與婚內損害賠償的異同？

【觀點解析】：

離婚損害賠償制度是婚姻法修改后的一項重大成果，它是指有配偶一方因實施《中華人民共和國婚姻法》第四十六條規定的行為之一而導致離婚的，離婚時有過錯一方對無過錯一方所受到的物質損害和精神損害應承擔的賠償責任。而婚內損害賠償是指男女雙方在夫妻關系存續期間，一方不法侵害另一方的人身權利或者財產權利，造成另一方人身損害或者財產損害，而由不法侵害人給予受害人賠償的法律制度。由于兩者涉及的對象都與婚姻關系存在著密切的聯系，因此具有許多共同點：

首先，兩者作用和意義相同。婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的而形成的人身和財產方面的權利義務關系，雙方都要自覺履行相互忠實、相互尊重、相互扶助等義務。當一方違反婚姻義務，造成另一方財產、人身損害時，這種損害不能因婚姻關系的存在而掩蓋其社會危害性，也不可能通過離婚本身得到消除。只有通過損害賠償制度，才能使過錯方承擔必要的民事責任，使受到損害的一方得到物質上和精神上的撫慰，也才能促使婚姻當事人更加自覺地履行婚姻義務。

其次，主體的特殊性相同。提起損害賠償的是婚姻關系中的一方，承擔賠償責任的則是婚姻關系的另一方。如權利義務主體間沒有夫妻身份關系，則為一般侵權民事責任。

第三，賠償金額都不受夫妻共同財產數量的限制。離婚賠償和婚內賠償均不同于婚姻法和有關司法解釋規定的離婚中共同財產分割時的照顧原則。離婚賠償和婚內賠償，在法學理論上講應該屬于一個獨立的訴訟請求，其賠償金額應該根據損害行為給對方造成的實際損失來認定，不受夫妻共同財產數量的限制。

但應當注意的是，兩者雖然具有許多共同點，仍屬于不同性質的賠償制度，兩者之間存在明顯的區別：

首先，提起賠償請求的時間不同。離婚損害賠償提起時間受離婚訴訟的限制，同時又因其訴訟地位的不同而有所區別；婚內損害賠償則不受離婚訴訟的限制，受損害方可以在婚姻關系存續期間就提出。

其次，提起損害賠償的法定事由范圍不同。婚內損害賠償一般依據民法有關侵權的規定，如家庭暴力、虐待，單方無權處分共同財產，甚至包括侵害人格權和人身自由權等事由；離婚損害賠償提起的事由則受婚姻法第四十六條規定的限制，即配偶一方存在重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員四種情形，其中重婚、與他人同居事由在性質上又有別于其他侵權行為的性質，是基于婚姻關系而產生的一種法律責任。

第三，損害賠償構成要件中主觀要件的不同。提起離婚損害賠償請求的主體主觀必須無過錯。婚姻法第四十六條規定，只有無過錯方才能請求離婚損害賠償，但對過錯如何界定，法律規定不明確。此處的過錯應視有過錯方所實施的不同行為而區別掌握，這也符合立法本意；提起婚內損害賠償主體的主觀要件則沒有提起離婚損害賠償主體的主觀要件嚴格，其主觀上可能也有一定過錯，但這并不影響其要求對方根據主觀過錯程度承擔相應法律責任的權利。第四，適用的法律不同。離婚損害賠償必須適用婚姻法第四十六條的規定；婚內損害賠償一般適用民法通則的相關規定。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務問答》，法律出版社，2021年5月出版。

28、公證能否引起物權變動

問：我和張某簽訂了房屋買賣協議，由于某種原因，張某沒有將房屋過戶到我名下，但是我們已經在房屋買賣協議中約定了該房屋產權歸我所有，并對上述協議辦理了公證。請問我能基于該公證書的內容取得該房屋的產權嗎？

【觀點解析】：答案是否定的。

《民法典》第二百零九條規定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力;未經登記，不發生效力，但是法律另有規定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記。”房屋屬于不動產，根據上述法律規定，不動產物權的變動應依法登記;若未經登記，則依法不發生物權變動的效力。對于你所提問的能否通過公證約定取得該房屋的產權，《民法典》第二百一十條規定:“不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理。國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定。”由于我國法律并未規定通過公證能夠發生物權變動的效力，故即使該公證書已經載明了該房屋的產權歸你所有，但是在你未同出賣人張某依法到相關不動產登記機構辦理權屬變更登記的情況下，你還不能取得該房屋的產權。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務問答》，法律出版社，2021年5月出版。

29、合同內容只有違反了強制性效力性規定才應認定為無效。

【觀點解析】：

在認定合同效力時應當區分效力性強制性規范與管理性強制性規范，違反效力性規范應當認定合同無效，而違反管理性規范的規定，可以由有關機關對當事人實施行政處罰，并不影響合同的效力。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第58輯

30、建筑容積率不能作為認定房屋權屬的依據

【觀點解析】：

建筑容積率是房屋建筑規劃管理性規定，不能作為確認房屋所有權的依據。在房屋建設違反建筑容積率、規劃使用用途等規則要求時，不能以此作為依據，得出其所有權應當歸屬于全體業主共有的結論。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第58輯

31、借款協議和商品房買賣合同同時簽訂

【觀點解析】：

書面合同并非確認雙方當事人之間存在債權債務關系必不可少的要件。只要認定雙方有借款的合意，出借人實際向借款人支付了款項，即可認定債權債務關系成立。雙方當事人同時簽訂的《商品房買賣合同》則是為了擔保債務的履行。在債務人拒不還債的情況下，債權人有關直接取得房屋所有權的主張，因違反物權法關于禁止流質的規定而不能獲得支持。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第58輯

32、使用已故配偶工齡購買“房改房”糾紛的處理規則

【最高人民法院民一庭意見】：

“房改房”不同于普通商品房，其房屋價格不是單純的市場價格。夫妻一方使用已故配偶工齡優惠購買的“房改房”，考慮到從承租權轉化為所有權之間的承繼性，應將此類“房改房”認定為夫妻共同財產。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第74輯

33、當事人陳述前后不一致時，應當如何處理？

【觀點解析】：

最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十三條第二款規定：“當事人的陳述與此前陳述不一致的，人民法院應當責令其說明理由，并結合當事人的訴訟能力、證據和案件具體情況進行審查認定。”本款是針對當事人陳述前后不一致情形的處理。

由于當事人是法律關系的直接參與者，與案件結果有直接利害關系，決定了其陳述存在主觀性和不穩定性的特點，而且往往虛實結合、真偽并存。審判實踐中，經常會出現當事人陳述前后不一致的情形，這時需要當事人說明理由。

對于當事人陳述的證明效力，則要由審判人員結合當事人陳述的內容、變更陳述的理由、當事人訴訟能力、證據情況及案件相關事實進行審查認定。對當事人訴訟能力的判斷，可以結合當事人年齡、智力狀況、受教育程度、道德品質、法律意識等因素進行考量。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務問答》（法律出版社，2021年版）

34、工程結算后，發包人欠付承包人工程款，承發包雙方就如何償還工程欠款簽訂《還款協議書》。施工主合同約定的仲裁條款是否適用于因履行《還款協議書》發生的糾紛案件？

【觀點解析】：

《民法典》第五百零七條規定:“合同不生效、無效、被撒銷或者終止的，不影響合同中有關解決爭議方法的條款的效力。”《仲裁法》第十九條第一款規定:“仲裁協議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協議的效力。”上述法律規定均充分表明，仲裁條款在民事合同中具有獨立性。

工程結算后，施工合同雙方對發包人欠付承包人的工程價款數額達成一致，即工程欠款數額已成為一個定數。《民法典》第五百一十條規定:“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確按照合同相關條款或者交易習慣確定。”《還款協議書》是為履行施工主合同簽訂的，體現了工程結算的結果，其性質為補充協議，是對施工主合同的補充、細化。同時，《還款協議書》是為從簽約到結算的前期履約行為作一了斷，對后期確認欠款數額、還款時間、還款方式等內容作出約定，《還款協議書》為主合同的補充協議，是整個合同不可分割的一部分，與主合同具有同等效力。既然因主合同發生糾紛適用約定的仲裁條款，施工主合同約定的仲裁條款也應適用于因履行《還款補充協議》發生的糾紛案件。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務問答》，法律出版社，2021年5月出版。

35、離婚協議中非財產分割條款效力認定

【最高人民法院民一庭意見】：

人民法院在認定離婚協議中非財產分割條款的效力時，應依法審查協議這非財產分割條款的具體內容。如果離婚協議中非財產分割條款涉及當事人自身權益的處分且當事人在訴訟中明確表示對該非財產分割條款表示反悔的，一般應認定該非財產分割條款沒有生效。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第50輯

36、登記在外籍夫妻一方名下的房屋權屬認定的法律適用問題

【最高人民法院民一庭意見】：

根據涉外民事法律關系適用法第二十四條規定，夫妻財產關系，當事人協議協商選擇適用一方經常居住地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律。當事人沒有選擇，適用共同經常居住地法律；沒有共同經常居住地法律的，適用國籍國法律。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第52輯

37、第三人作為委托訴訟代理人參與他人訴訟但申請作為第三人參加訴訟，另行提起第三人撤銷之訴的，應裁定駁回起訴。

【最高人民法院民一庭意見】

第三人作為委托訴訟代理人參與他人訴訟，表明其知道他人訴訟。在此情況下，第三人不能證明其申請參加訴訟未獲準許或者因客觀原因不能參加訴訟的，其所提起撒銷之訴不符合法律規定的條件，人民法院應裁定不予受理，已經受理的，應裁定駁回起訴。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第75輯

38、如何理解《勞動合同法》有關“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”的規定？

【觀點解析】：

《勞動合同法》的立法意圖是保護勞動者與用人單位之間建立穩定的勞動合同關系，如果不作上述規定，有可能出現用人單位有意在短期內多次與勞動者簽訂勞動合同，約定多個試用期。故此，如果用人單位連續聘用同一個勞動者在同一崗位或者可替代的崗位工作，不論是延續勞動合同期限或者勞動合同終止后隔時被用人單位再次招用的，均不應當另行約定試用期。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導與參考》第44輯

39、業主委員會是否具備訴訟主體資格問題

理論界或實務界的不同觀點：

第一種觀點：業主委員會不具有訴訟主體資格，不能以自己的名義提起訴訟。

第二種觀點：業主委員會可以作為訴訟主體參與訴訟，既可以作為原告起訴，也可以作為被告應訴。

第三種觀點：業主委員會具有一般的、抽象意義的訴訟當事人能力，可以成為訴訟主體，但是原則上只能作為原告提起訴訟，不能成為被告，因為它沒有責任財產和責任能力。

【最高人民法院民一庭意見】：

依法成立的業主委員會在其職責范圍內，經業主代表大會授權，有權就與物業管理有關的、涉及全體業主公共利益的事宜，以物業公司為被告向人民法院提起民事訴訟。與物業管理無關的、個別或部分業主的事宜，業主委員會無權向人民法院提起民事訴訟。

【觀點來源】：最高人民法院編著《中國民事審判前沿》

40、合同因違約解除后，違約金條款可否繼續適用？

【觀點解析】：

目前理論與司法實踐中，對于合同解除后違約金條款能否繼續適用主要包括兩種觀點：

一是否定說，認為合同因解除溯及既往消滅，違約金條款失去效力，且債務人根本違約責任已吸收瑕疵履行違約責任，故當事人僅能主張損害賠償，無權請求支付違約金；

二是肯定說，認為支付違約金的行為，是當事人通過預先設定并獨立于履約行為之外的給付行為，且《民法典》第五百六十七條規定，“合同的權利義務關系終止，不影響合同中結算和清理條款的效力”。

【我們認為】，《民法典》第五百六十六條第二款規定，合同因違約解除的，解除權人可以請求違約方承擔違約責任，但當事人另有約定的除外。這里的違約責任當然包括合同內定的違約金。司法實踐中對此問題也有明確的司法政策與司法解釋。

最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發〔2009〕40號）第八條規定，“……合同解除后，當事人主張違約金條款繼續有效的，人民法院可以根據合同法第九十八條的規定進行處理”，其實質是認為違約金條款系當事人事先達成的、可獨立于合同剩余條款之外的合意，該條款的效力不因合同權利義務終止而受到影響。

另外，最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規定：“買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續適用違約金條款的，人民法院應予支持；但約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院可以參照民法典第五百八十五條第二款的規定處理。”雖然本條是關于買賣合同的規定，但其所體現出的違約金條款在效力上不因合同解除而受影響的法理，完全可以類推適用于其他類型的合同。

因此，總體而言，若合同因違約而解除，違約金條款可繼續適用，但違約金過分高于因解約造成的損失的，對于超過部分，人民法院可以根據當事人的請求予以調整。

【觀點來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實務問答》，法律出版社，2021年5月出版。

本文轉載自“類案同判規則”，如侵刪。

二、最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見是什么

最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見是什么

各省、自治區、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院：

現將最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》印發給你們，請結合當地實際，認真貫徹落實。

二○○九年七月七日

當前，因全球金融危機蔓延所引發的矛盾和糾紛在司法領域已經出現明顯反映，民商事案件尤其是與企業經營相關的民商事合同糾紛案件呈大幅增長的態勢;同時出現了諸多由宏觀經濟形勢變化所引發的新的審判實務問題。人民法院圍繞國家經濟發展戰略和“保增長、保民生、保穩定”要求，堅持“立足審判、胸懷大局、同舟共濟、共克時艱”的指導方針，牢固樹立為大局服務、為人民司法的理念，認真研究并及時解決這些民商事審判實務中與宏觀經濟形勢變化密切相關的普遍性問題、重點問題，有效化解矛盾和糾紛，不僅是民商事審判部門應對金融危機工作的重要任務，而且對于維護誠信的市場交易秩序，保障公平法治的投資環境，公平解決糾紛、提振市場信心等具有重要意義。現就人民法院在當前形勢下審理民商事合同糾紛案件中的若干問題，提出以下意見。

一、慎重適用情勢變更原則，合理調整雙方利益關系

1、當前市場主體之間的產品交易、資金流轉因原料價格劇烈波動、市場需求關系的變化、流動資金不足等諸多因素的影響而產生大量糾紛，對于部分當事人在訴訟中提出適用情勢變更原則變更或者解除合同的請求，人民法院應當依據公平原則和情勢變更原則嚴格審查。

2、人民法院在適用情勢變更原則時，應當充分注意到全球性金融危機和國內宏觀經濟形勢變化并非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程，而是一個逐步演變的過程。在演變過程中，市場主體應當對于市場風險存在一定程度的預見和判斷。人民法院應當依法把握情勢變更原則的適用條件，嚴格審查當事人提出的“無法預見”的主張，對于涉及石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品標的物以及股票、期貨等風險投資型金融產品標的物的合同，更要慎重適用情勢變更原則。

3、人民法院要合理區分情勢變更與商業風險。商業風險屬于從事商業活動的固有風險，諸如尚未達到異常變動程度的供求關系變化、價格漲跌等。情勢變更是當事人在締約時無法預見的非市場系統固有的風險。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時，應當注意衡量風險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法預見、風險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風險是否可以防范和控制、交易性質是否屬于通常的“高風險高收益”范圍等因素，并結合市場的具體情況，在個案中識別情勢變更和商業風險。

4、在調整尺度的價值取向把握上，人民法院仍應遵循側重于保護守約方的原則。適用情勢變更原則并非簡單地豁免債務人的義務而使債權人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地調整雙方利益關系。在訴訟過程中，人民法院要積極引導當事人重新協商，改訂合同;重新協商不成的，爭取調解解決。為防止情勢變更原則被濫用而影響市場正常的交易秩序，人民法院決定適用情勢變更原則作出判決的，應當按照最高人民法院《關于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)服務黨和國家工作大局的通知》(法〔2009〕165號)的要求，嚴格履行適用情勢變更的相關審核程序。

二、依法合理調整違約金數額，公平解決違約責任問題

5、現階段由于國內宏觀經濟環境的變化和影響，民商事合同履行過程中違約現象比較突出。對于雙方當事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應根據合同法第一百一十四條第二款和最高人民法院《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋(二)》)第二十九條等關于調整過高違約金的規定內容和精神，合理調整違約金數額，公平解決違約責任問題。

6、在當前企業經營狀況普遍較為困難的情況下，對于違約金數額過分高于違約造成損失的，應當根據合同法規定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質，合理調整裁量幅度，切實防止以意思自治為由而完全放任當事人約定過高的違約金。

7、人民法院根據合同法第一百一十四條第二款調整過高違約金時，應當根據案件的具體情形，以違約造成的損失為基準，綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、預期利益、當事人締約地位強弱、是否適用格式合同或條款等多項因素，根據公平原則和誠實信用原則予以綜合權衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機械司法而可能造成的實質不公平。

8、為減輕當事人訴累，妥當解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調整請求的，人民法院可以就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明。人民法院要正確確定舉證責任，違約方對于違約金約定過高的主張承擔舉證責任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應提供相應的證據。合同解除后，當事人主張違約金條款繼續有效的，人民法院可以根據合同法第九十八條的規定進行處理。

三、區分可得利益損失類型，妥善認定可得利益損失

9、在當前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導致可得利益損失。根據交易的性質、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產利潤損失、經營利潤損失和轉售利潤損失等類型。生產設備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產利潤損失。承包經營、租賃經營合同以及提供服務或勞務的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉售利潤損失。

10、人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規則、減損規則、損益相抵規則以及過失相抵規則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三條第二款規定的欺詐經營、合同法第一百一十四條第一款規定的當事人約定損害賠償的計算方法以及因違約導致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規則。

11、人民法院認定可得利益損失時應當合理分配舉證責任。違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任;非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量。

四、正確把握法律構成要件，穩妥認定表見代理行為

12、當前在國家重大項目和承包租賃行業等受到全球性金融危機沖擊和國內宏觀經濟形勢變化影響比較明顯的行業領域，由于合同當事人采用轉包、分包、轉租方式，出現了大量以單位部門、項目經理乃至個人名義簽訂或實際履行合同的情形，并因合同主體和效力認定問題引發表見代理糾紛案件。對此，人民法院應當正確適用合同法第四十九條關于表見代理制度的規定，嚴格認定表見代理行為。

13、合同法第四十九條規定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。

14、人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。

五、正確適用強制性規定，穩妥認定民商事合同效力

15、正確理解、識別和適用合同法第五十二條第(五)項中的“違反法律、行政法規的強制性規定”，關系到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩定。人民法院應當注意根據《合同法解釋(二)》第十四條之規定，注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效;違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。

16、人民法院應當綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的“市場準入”資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。

六、合理適用不安抗辯權規則，維護權利人合法權益

17、在當前情勢下，為敦促誠信的合同一方當事人及時保全證據、有效保護權利人的正當合法權益，對于一方當事人已經履行全部交付義務，雖然約定的價款期限尚未到期，但其訴請付款方支付未到期價款的，如果有確切證據證明付款方明確表示不履行給付價款義務，或者付款方被吊銷營業執照、被注銷、被有關部門撤銷、處于歇業狀態，或者付款方轉移財產、抽逃資金以逃避債務，或者付款方喪失商業信譽，以及付款方以自己的行為表明不履行給付價款義務的其他情形的，除非付款方已經提供適當的擔保，人民法院可以根據合同法第六十八條第一款、第六十九條、第九十四條第(二)項、第一百零八條、第一百六十七條等規定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。