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關(guān)于魚塘征用補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)沒有專門的法律規(guī)定。
類似只有國務(wù)院發(fā)布的2011年1月21日施行的《國有土地上房屋征收與補償條例》。四川省也不會出臺關(guān)于“魚塘征用補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)”的地方規(guī)定，因為魚塘征用涉及面和涉及人群都不會很大，也只可能會出臺類似于拆遷征用房屋等補償辦法或是條例。
魚塘征用補償標(biāo)準(zhǔn)以涉及的一方或是雙方委托的屬地中介評估機構(gòu)作出的評估價為參考依據(jù)，也或是由屬地涉案財物鑒定機構(gòu)作出的鑒定價格為參考依據(jù)。類似機構(gòu)如：某某會主師事務(wù)所、審計事務(wù)所、價格事務(wù)所和發(fā)展和改革局價格認(rèn)證中心等等；計算過程是一個復(fù)雜的體系（如前期投入建筑造價及依法折舊、因征用造成的產(chǎn)出收益損失等等綜合考慮確定）。
2002-2013年司法考試刑法學(xué)歷年真題主觀題解析。眾所周知，司法考試歷年真題是司法考試復(fù)習(xí)中的重要資料，所有備戰(zhàn)司法考試的考生都需要反復(fù)研習(xí)歷年司法考試真題，從中找到司法考試試題的出題思路和解題方法。特意為備考司法考試的考生奉上2002-2013年司法考試刑法學(xué)歷年真題主觀題解析，作為大家準(zhǔn)備司法考試的參考資料。
（2013年）
案情：甲與余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲攜匕首到余家盜竊，物色一段時間后，未發(fā)現(xiàn)可盜財物。此時，熟睡中的余某偶然大動作翻身，且口中念念有詞。甲怕被余某認(rèn)出，用匕首刺死余某，倉皇逃離。（事實一）
逃跑中，因身上有血跡，甲被便衣警察程某盤查。程某上前拽住甲的衣領(lǐng)，試圖將其帶走。甲懷疑遇上劫匪，與程某扭打。甲的朋友乙開黑車經(jīng)過此地，見狀停車，和甲一起毆打程某。程某邊退邊說：“你們不要亂來，我是警察?！奔讓σ艺f：“別聽他的，假警察該打。”程某被打倒摔成輕傷。（事實二）
司機謝某見甲、乙打人后駕車逃離，對乙車緊追。甲讓乙提高車速并走“蛇形”，以防謝某超車。汽車開出2公里后，乙慌亂中操作不當(dāng)，車輛失控撞向路中間的水泥隔離墩。謝某剎車不及撞上乙車受重傷。趕來的警察將甲、乙抓獲。（事實三）
在甲、乙被起訴后，甲父丙為使甲獲得輕判，四處托人，得知丁的表兄劉某是法院刑庭庭長，遂托丁將15萬元轉(zhuǎn)交劉某。丁給劉某送15萬元時，遭到劉某堅決拒絕。（事實四）
丁告知丙事情辦不成，但僅退還丙5萬元，其余10萬元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，無論丙如何要求，丁均拒絕退還余款10萬元。丙向法院自訴丁犯有侵占罪。（事實五）
問題：
1.就事實
一，對甲的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？理由是什么？
2.就事實
二，對甲、乙的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？理由是什么？
3.就事實
三，甲、乙是否應(yīng)當(dāng)對謝某重傷的結(jié)果負(fù)責(zé)？理由是什么？
4.就事實
四，丁是否構(gòu)成介紹賄賂罪？是否構(gòu)成行賄罪（共犯）？是否構(gòu)成利用影響力受賄罪？理由分別是什么？
5.就事實
五，有人認(rèn)為丁構(gòu)成侵占罪，有人認(rèn)為丁不構(gòu)成侵占罪。你贊成哪一觀點？具體理由是什么？
參考答案：
1.甲攜帶兇器盜竊、入戶盜竊，應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪。如暴力行為不是作為壓制財物占有人反抗的手段而使用的，只能視情況單獨定罪。在盜竊過程中，為窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證而使用暴力的，才能定搶劫罪。甲并非出于上述目的，因而不應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。在本案中，被害人并未發(fā)現(xiàn)罪犯的盜竊行為，并未反抗；甲也未在殺害被害人后再取得財物，故對甲的行為應(yīng)以盜竊罪和故意殺人罪并罰，不能對甲定搶劫罪。
2.甲、乙的行為系假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)視情況成立過失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明確告知是警察的情況下，仍然對被害人使用暴力，主觀上有過失。但是，過失行為只有在造成重傷結(jié)果的場合，才構(gòu)成犯罪。甲、乙僅造成輕傷結(jié)果，因此，對于事實
二，甲、乙均無罪。
3.在被告人高速駕車走蛇形和被害人重傷之間，介入被害人的過失行為（如對車速的控制不當(dāng)?shù)龋?。謝某的重傷與甲乙的行為之間，僅有條件關(guān)系，從規(guī)范判斷的角度看，是謝某自己駕駛的汽車對乙車追尾所造成，該結(jié)果不應(yīng)當(dāng)由甲、乙負(fù)責(zé)。
4.
①丁沒有在丙和法官劉某之間牽線搭橋，沒有促成行賄受賄事實的介紹行為，不構(gòu)成介紹賄賂罪。
②丁接受丙的委托，幫助丙實施行賄行為，構(gòu)成行賄罪（未遂）共犯。
③丁客觀上并未索取或者收受他人財物，主觀上并無收受財物的意思，不構(gòu)成利用影響力受賄罪。
5.（1）構(gòu)成。理由：
①丁將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還，完全符合侵占罪的犯罪構(gòu)成。
②無論丙對10萬元是否具有返還請求權(quán)，10萬元都不屬于丁的財物，因此該財物屬于“他人財物”。
③雖然民法不保護(hù)非法的委托關(guān)系，但刑法的目的不是確認(rèn)財產(chǎn)的所有權(quán)，而是打擊侵犯財產(chǎn)的犯罪行為，如果不處罰侵占代為保管的非法財物的行為，將可能使大批侵占贓款、贓物的行為無罪化，這并不合適。
（2）不構(gòu)成。理由：
①10萬元為賄賂款，丙沒有返還請求權(quán)，該財物已經(jīng)不屬于丙，因此，丁沒有侵占“他人的財物”。
②該財產(chǎn)在丁的實際控制下，不能認(rèn)為其已經(jīng)屬于國家財產(chǎn)，故該財產(chǎn)不屬于代為保管的“他人財物”。據(jù)此，不能認(rèn)為丁雖未侵占丙的財物但侵占了國家財產(chǎn)。
③如認(rèn)定為侵占罪，會得出民法上丙沒有返還請求權(quán)，但刑法上認(rèn)為其有返還請求權(quán)的結(jié)論，刑法和民法對相同問題會得出不同結(jié)論，法秩序的統(tǒng)一性會受到破壞。
（2012年）
二、（本題22分）
案情：鎮(zhèn)長黃某負(fù)責(zé)某重點工程項目占地前期的拆遷和評估工作。黃某和村民李某勾結(jié)，由李某出面向某村租賃可能被占用的荒山20畝植樹，以騙取補償款。但村長不同意出租荒山。黃某打電話給村長施壓，并安排李某給村長送去1萬元現(xiàn)金后，村長才同意簽訂租賃合同。李某出資1萬元購買小樹苗5000棵，雇人種在荒山上。
副縣長趙某帶隊前來開展拆遷、評估工作的驗收。李某給趙某的父親（原縣民政局局長，已退休）送去1萬元現(xiàn)金，請其幫忙說話。趙某得知父親收錢后答應(yīng)關(guān)照李某，令人將鄰近山坡的樹苗都算到李某名下。
后李某獲得補償款50萬元，分給黃某30萬元。黃某認(rèn)為自己應(yīng)分得40萬元，二人發(fā)生爭執(zhí)，李某無奈又給黃某10萬元。
李某非常惱火，回家與妻子陳某訴說。陳某說："這種人太貪心，咱可把錢偷回來。"李某深夜到黃家伺機作案，但未能發(fā)現(xiàn)機會，便將黃某的汽車玻璃（價值1萬元）砸壞。
黃某認(rèn)定是李某作案，決意報復(fù)李某，深夜對其租賃的山坡放火（李某住在山坡上）。
樹苗剛起火時，被路過的村民邢某發(fā)現(xiàn)。邢某明知法律規(guī)定發(fā)現(xiàn)火情時，任何人都有報警的義務(wù)，但因與李某素有矛盾，便悄然離去。
大火燒毀山坡上的全部樹苗，燒傷了李某，并延燒至村民范某家。范某被火勢驚醒逃至屋外，想起臥室有5000元現(xiàn)金，即返身取錢，被燒斷的房梁砸死。
問題：
1.對村長收受黃某、李某現(xiàn)金1萬元一節(jié)，應(yīng)如何定罪？為什么？
2.對趙某父親收受1萬元一節(jié)，對趙某父親及趙某應(yīng)如何定罪？為什么？
3.對黃某、李某取得補償款的行為，應(yīng)如何定性？二人的犯罪數(shù)額應(yīng)如何認(rèn)定？
4.對陳某讓李某盜竊及汽車玻璃被砸壞一節(jié)，對二人應(yīng)如何定罪？為什么？
5.村民邢某是否構(gòu)成不作為的放火罪？為什么？
6.如認(rèn)定黃某放火與范某被砸死之間存在因果關(guān)系，可能有哪些理由？如否定黃某放火與范某被砸死之間存在因果關(guān)系，可能有哪些理由？（兩問均須作答）
參考答案：
1.村長構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，黃某、李某構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。出租荒山是村民自治組織事務(wù)，不是接受鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府從事公共管理活動，村長此時不具有國家工作人員身份，不構(gòu)成受賄罪。
2.趙某父親與趙某構(gòu)成受賄罪共犯。趙某父親不成立利用影響力受賄罪。因為只有在離退休人員利用過去的職務(wù)便利收受財物，且與國家工作人員沒有共犯關(guān)系的場合，才有構(gòu)成利用影響力受賄罪的余地。
3.伙同他人貪污的，以共犯論。黃某、李某取得補償款的行為構(gòu)成貪污罪，二人是貪污罪共犯。因為二人共同利用了黃某的職務(wù)便利騙取公共財物。二人要對共同貪污的犯罪數(shù)額負(fù)責(zé)，犯罪數(shù)額都是50萬元，而不能按照各自最終分得的贓物確定犯罪數(shù)額。
4.陳某構(gòu)成盜竊罪的教唆犯，屬于教唆未遂。李某構(gòu)成故意毀壞財物罪。李某雖然接受盜竊教唆，但并未按照陳某的教唆造成危害后果，對汽車玻璃被砸壞這一結(jié)果，屬于超過共同故意之外的行為，由李某自己負(fù)責(zé)。
5.邢某不構(gòu)成不作為的放火罪。雖然法律明文規(guī)定發(fā)現(xiàn)火情時，任何人都有報警的義務(wù)，但是，報警義務(wù)不等于救助義務(wù)，同時，僅在行為人創(chuàng)設(shè)了危險或者具有保護(hù)、救助法益的義務(wù)時，其他法律、法規(guī)規(guī)定的義務(wù)，才能構(gòu)成刑法上的不作為的義務(wù)來源。本案中火情是黃某造成的，邢某僅是偶然路過，其并未創(chuàng)設(shè)火災(zāi)的危險，因此邢某并無刑法上的作為義務(wù)，不構(gòu)成不作為的放火罪。
6.黃某放火與范某死亡之間，介入了被害人范某的行為。
肯定因果關(guān)系的大致理由：（1）根據(jù)條件說，可以認(rèn)為放火行為和死亡之間具有"無a就無b"的條件關(guān)系；（2）被害人在當(dāng)時情況下，來不及精確判斷返回住宅取財?shù)奈ｋU性；（3）被害人在當(dāng)時情況下，返回住宅取財符合常理。
否定因果關(guān)系的大致理由：（1）根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系說，放火和被害人死亡之間不具有相當(dāng)性；（2）被告人實施的放火行為并未燒死范某，范某為搶救數(shù)額有限的財物返回高度危險的場所，違反常理；（3）被害人是精神正常的成年人，對自己行為的后果非常清楚，因此要對自己的選擇負(fù)責(zé)；（4）被害人試圖保護(hù)的法益價值有限。只有甲對乙的住宅放火，如乙為了搶救嬰兒而進(jìn)入住宅內(nèi)被燒死的，才能肯定放火行為和死亡后果之間的因果關(guān)系。
（2011年）
二、（本題22分）
案情：陳某因沒有收入來源，以虛假身份證明騙領(lǐng)了一張信用卡，使用該卡從商場購物10余次，金額達(dá)3萬余元，從未還款。（事實一）
陳某為求職，要求制作假證的李某為其定制一份本科文憑。雙方因價格發(fā)生爭執(zhí)，陳某惱羞成怒，長時間勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事實二）
陳某將李某尸體拖入樹林，準(zhǔn)備逃跑時忽然想到李某身有財物，遂拿走李某手機、現(xiàn)金等物，價值1萬余元。（事實三）
陳某在手機中查到李某丈夫趙某手機號，以李某被綁架為名，發(fā)短信要求趙某交20萬元“安全費”。由于趙某及時報案，陳某未得逞。（事實四）
陳某逃至外地。幾日后，走投無路向公安機關(guān)投案，如實交待了上述事實二與事實四。（事實五）
陳某在檢察機關(guān)審查起訴階段，將自己擔(dān)任警察期間查辦犯罪活動時掌握的劉某搶劫財物的犯罪線索告訴檢察人員，經(jīng)查證屬實。（事實六）
問題：
1.對事實一應(yīng)如何定罪？為什么？
2.對事實二應(yīng)如何定罪？為什么？
3.對事實
三，可能存在哪幾種處理意見（包括結(jié)論與基本理由）？
4.對事實四應(yīng)如何定罪？為什么？
5.事實五是否成立自首？為什么？
6.事實六是否構(gòu)成立功？為什么？
參考答案：
1.對事實一應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。因為以虛假身份證明騙領(lǐng)信用卡觸犯了妨害信用卡管理罪，使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡，數(shù)額較大，構(gòu)成信用卡詐騙罪，二者具有手段行為與目的行為的牽連關(guān)系，從一重罪論處，應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。
2.對事實二應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪。因為長時間勒住被害人的脖子，不僅表明其行為是殺人行為，而且表明行為人具有殺人故意。
3.對事實三主要存在兩種處理意見：其
一，如認(rèn)為死者仍然占有其財物的，事實三成立盜竊罪；其
二，如認(rèn)為死者不可占有其財物的，事實三成立侵占罪。
4.事實四成立敲詐勒索罪（未遂）與詐騙罪（未遂）的競合。因為陳某的行為同時符合二罪的犯罪構(gòu)成，屬于想象競合。陳某對趙某實行威脅，意圖索取財物未果，構(gòu)成敲詐勒索罪（未遂）；陳某隱瞞李某死亡的事實，意圖騙取財物未果，構(gòu)成詐騙罪（未遂）。由于只有一個行為，故從一重罪論處。
5.事實五對故意殺人罪與敲詐勒索罪或詐騙罪成立自首。因為走投無路而投案的，屬于自動投案，不影響自首的成立。
6.事實六不構(gòu)成立功。因為根據(jù)《刑法》規(guī)定，陳某提供的犯罪線索雖屬實，但是其以前查辦犯罪活動中掌握的，故不構(gòu)成立功。
（2010年）
二、（本題22分）
案情 被告人趙某與被害人錢某曾合伙做生意（雙方?jīng)]有債權(quán)債務(wù)關(guān)系）。2009年5月23日，趙某通過技術(shù)手段，將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己的賬戶上（沒有取出現(xiàn)金）。錢某向銀行查詢知道真相后，讓趙某還給自己9萬元。
同年6月26日，趙某將錢某約至某大橋西側(cè)泵房后，二人發(fā)生爭執(zhí)。趙某頓生殺意，突然勒錢某的頸部、捂錢某的口鼻，致錢某昏迷。趙某以為錢某已死亡，便將錢某“尸體”縛重扔入河中。
6月28日凌晨，趙某將恐嚇信置于錢某家門口，謊稱錢某被綁架，讓錢某之妻孫某（某國有企業(yè)出納）拿20萬元到某大橋贖人，如報警將殺死錢某。孫某不敢報警，但手中只有3萬元，于是在上班之前從本單位保險柜拿出17萬元，急忙將20萬元送至某大橋處。趙某蒙面接收20萬元后，聲稱2小時后孫某即可見到丈夫。
28日下午，錢某的尸體被人發(fā)現(xiàn)（經(jīng)鑒定，錢某系溺水死亡）。趙某覺得罪行遲早會敗露，于29日向公安機關(guān)投案，如實交待了上述全部犯罪事實，并將勒索的20萬元交給公安人員（公安人員將20萬元退還孫某，孫某于8月3日將17萬元還給公司）。公安人員李某聽了趙某的交待后隨口說了一句“你罪行不輕啊”，趙某擔(dān)心被判死刑，逃跑至外地。在被通緝的過程中，趙某身患重病無錢治療，向當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)投案，再次如實交待了自己的全部罪行。
問題：1.趙某將錢某的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶的行為，是什么性質(zhì)？為什么？
「參考答案」趙某將錢某的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶的行為，構(gòu)成盜竊罪。
「解析」盜竊罪是指竊取他人財物的行為，存款屬于盜竊罪的犯罪對象。趙某通過技術(shù)手段，將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己的賬戶上，雖然沒有取出現(xiàn)金，但已經(jīng)使得該筆錢款脫離了錢某的占有。因此趙某構(gòu)成盜竊罪。
2.趙某致錢某死亡的事實，在刑法理論上稱為什么？刑法理論對這種情況有哪幾種處理意見？你認(rèn)為應(yīng)當(dāng)如何處理？為什么？
「參考答案」趙某致錢某死亡的事實，在刑法理論上稱為事前的故意。
對此刑法理論上存在多種處理意見，大致為具體符合說與法定符合說，具體分為：第一種觀點認(rèn)為，趙某的第一個行為成立故意殺人罪未遂，第二個行為成立過失致人死亡罪，其中有人認(rèn)為成立想象競合，有人認(rèn)為成立數(shù)罪。第二種觀點認(rèn)為，如果在實施第二個行為之時，對于死亡持間接故意，則整體上成立一個故意殺人既遂；如果在實施第二個行為之時，相信死亡結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡。第三種觀點認(rèn)為，將兩個行為視為一個行為，將支配行為的故意視為一個故意，只成立一個故意殺人既遂。第四種觀點認(rèn)為，將前后兩個行為視為一個整體，視為因果關(guān)系的認(rèn)識錯誤處理，只要滿足相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，就成立一個故意殺人罪既遂。
我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取第四種觀點，就成立一個故意殺人罪既遂。因為第一個行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷，應(yīng)肯定第一行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，且所發(fā)生的結(jié)果與行為人意圖實現(xiàn)的結(jié)果相一致，因此應(yīng)以故意殺人罪既遂論處。
「解析」因果關(guān)系的認(rèn)識錯誤，是指行為人對其行為與危害后果之間的因果關(guān)系有不符合實際情況的錯誤認(rèn)識。其中事前的因果關(guān)系認(rèn)識錯誤即事前的故意，是指行為人實施了一種犯罪行為，誤以為已經(jīng)發(fā)生了預(yù)期的結(jié)果，為達(dá)到另一目的，行為人又實施了另一行為，而事實上行為人預(yù)期的結(jié)果是由后一行為所造成的。本題中，趙某以為錢某已死亡，便將錢某“尸體”縛重扔入河中，實際上錢某系溺水而亡。因此趙某屬于事前的因果關(guān)系認(rèn)識錯誤。
對于事前的故意，刑法理論上存在多種處理意見：第一種觀點認(rèn)為，趙某的第一個行為成立故意殺人罪未遂，第二個行為成立過失致人死亡罪，其中有人認(rèn)為成立想象競合，有人認(rèn)為成立數(shù)罪。第二種觀點認(rèn)為，如果在實施第二個行為之時，對于死亡持間接故意，則整體上成立一個故意殺人既遂；如果在實施第二個行為之時，相信死亡結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡。第三種觀點認(rèn)為，將兩個行為視為一個行為，將支配行為的故意視為一個故意，只成立一個故意殺人既遂。第四種觀點認(rèn)為，將前后兩個行為視為一個整體，視為因果關(guān)系的認(rèn)識錯誤處理，只要滿足相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，就成立一個故意殺人罪既遂。
通常認(rèn)為在此種情況下，第一個行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷，應(yīng)肯定第一行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，且所發(fā)生的結(jié)果與行為人意圖實現(xiàn)的結(jié)果相一致，因此應(yīng)以故意殺人罪既遂論處。
3.趙某向?qū)O某索要20萬元的行為是什么性質(zhì)？為什么？
「參考答案」趙某向?qū)O某索要20萬元的行為，構(gòu)成敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合，應(yīng)擇一重罪處罰。
「解析」敲詐勒索罪是指行為人對被害人實施威脅或者要挾的方法，逼迫其處分財產(chǎn)的行為。威脅和要挾的手段多種多樣，其本質(zhì)在于以惡害相通告，使對方產(chǎn)生恐懼心理，進(jìn)而處分財產(chǎn)。敲詐勒索罪與綁架罪都具有非法勒索他人財物的目的和行為，都采取了一定的要挾方式迫使對方不得不交出財物，二者區(qū)別的關(guān)鍵在于是否實際綁架了他人。并未綁架被害人，謊稱綁架了被害人而向關(guān)心被害人的第三人勒索財物的，成立敲詐勒索罪。
本題中，趙某編造綁架事實被害人家屬勒索財物，行為具有欺騙被害人家屬使其陷入認(rèn)識錯誤的性質(zhì)，也有脅迫被害人家屬使其產(chǎn)生恐懼心理的性質(zhì)，被害人交付財物也同時基于兩種心理，屬于一行為觸犯數(shù)個罪名，因此成立敲詐勒索罪和詐騙罪的想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰。
4.趙某的行為是否成立自首？為什么？
「參考答案」趙某成立自首。
「解析」根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第（一）項規(guī)定，犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認(rèn)定為自首。但注意這是針對后來不再投案自首而言。在本案中，雖然可以根據(jù)司法解釋否認(rèn)趙某的前一次投案成立自首，但不能否認(rèn)后一次自動投案與如實交待成立自首。
5.孫某從公司拿出17萬元的行為是否成立犯罪？為什么？
「參考答案」孫某從公司拿出17萬元的行為，不構(gòu)成挪用公款罪。因為其雖然將公款挪歸個人使用，但在三個月內(nèi)就予以了歸還。
「解析」挪用公款罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進(jìn)行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的行為。該罪的客觀方面表現(xiàn)為：1.挪用公款進(jìn)行非法活動（包括犯罪活動），這種情形原則上不要求挪用公款數(shù)額達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)，也不要求挪用時間超過3個月未還；2.挪用公款進(jìn)行營利活動，這種挪用行為要求“數(shù)額較大”，但沒有挪用時間的要求；典型的如挪用公款用于注冊公司、企業(yè)等；3.挪用公款歸個人使用，這種情形既有數(shù)額的要求，也有時間的要求，即數(shù)額較大，超過3個月未還。這里的“未還”，根據(jù)上述司法解釋第2條的規(guī)定，是指案發(fā)前未還。
本題中，孫某為某國有企業(yè)出納，其挪用的17萬元款項屬于公款，但孫某于6月28日從本單位保險柜拿出17萬元，于8月3日將17萬元還給公司，時間沒有超過三個月，且不屬于挪用公款進(jìn)行非法或者營利活動的情形，因此孫某不構(gòu)成挪用公款罪。
（2009年）
二、（本題22分）
案情：甲和乙均缺錢。乙得知甲的情婦丙家是信用社代辦點，配有保險柜，認(rèn)為肯定有錢，便提議去丙家借錢，并說：“如果她不借，也許我們可以偷或者搶她的錢?！奔渍f：“別瞎整！”乙未再吭聲。某晚，甲、乙一起開車前往丙家。乙在車上等，甲進(jìn)屋向丙借錢，丙說：“家里沒錢。”甲在丙家吃飯過夜。乙見甲長時間不出來，只好開車回家。甲一覺醒來，見丙已睡著，便起身試圖打開保險柜。丙驚醒大聲斥責(zé)甲，說道：“快住手，不然我報警了！”甲惱怒之下將丙打死，藏尸地窖。
甲不知密碼打不開保險柜，翻箱倒柜只找到了丙的一張儲蓄卡及身份證。甲回家后想到乙會開保險柜，即套問乙開柜方法，但未提及殺丙一事。甲將丙的儲蓄卡和身份證交乙保管，聲稱系從丙處所借。兩天后甲又到丙家，按照乙的方法打開保險柜，發(fā)現(xiàn)柜內(nèi)并無錢款。乙未與甲商量，通過丙的身份證號碼試出儲蓄卡密碼，到商場刷卡購買了一件價值兩萬元的皮衣。
案發(fā)后，公安機關(guān)認(rèn)為甲有犯罪嫌疑，即對其實施拘傳。甲在派出所乘民警應(yīng)對突發(fā)事件無人看管之機逃跑。半年后，得知甲行蹤的乙告知甲，公安機關(guān)正在對甲進(jìn)行網(wǎng)上通緝，甲于是到派出所交代了自己的罪行。
問題：
請根據(jù)《刑法》有關(guān)規(guī)定，對上述案件中甲、乙的各種行為和相關(guān)事實、情節(jié)進(jìn)行分析，分別提出處理意見，并簡要說明理由。
參考答案：
一、關(guān)于甲的行為定性
甲在著手盜竊丙的保險柜過程中，因罪行敗露而實施殺害丙的行為，甲的犯罪目的是取得財物，根據(jù)《刑法》第二百六十九條的規(guī)定，其殺人行為屬于盜竊過程中為“抗拒抓捕”而對被害人使用暴力，應(yīng)當(dāng)成立搶劫罪。根據(jù)《刑法》第二百六十三條的規(guī)定，甲的行為屬于搶劫致人死亡，成立搶劫罪的結(jié)果加重犯，應(yīng)適用升格的法定刑。
甲的殺人、搶劫行為，都與乙無關(guān)，甲乙之間沒有共同故意和共同行為，根據(jù)《刑法》第二十五條的規(guī)定，不成立共犯；甲將丙的儲蓄卡和身份證給乙，不構(gòu)成盜竊罪的教唆犯。甲兩天后回到丙家，打開保險柜試圖竊取丙的錢財?shù)男袨椋瑢儆趽尳僮镏腥∝斝袨榈囊徊糠郑粏为殬?gòu)成盜竊罪。
根據(jù)最高法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，只有在案發(fā)后沒有受到訊問、未被采取強制措施，自動投案如實供述自己的罪行的，才能成立自首。本案中，甲被公安機關(guān)采取強制措施后逃跑再歸案的，即便如實供述也不能成立自首。
二、關(guān)于乙的行為定性
乙事先的提議甲并未接受，當(dāng)時沒有達(dá)成合意，二人沒有共同犯罪故意。甲的搶劫行為屬于臨時起意，系單獨犯罪，不能認(rèn)為乙的行為構(gòu)成教唆犯。乙不成立教唆犯，當(dāng)然就不能對乙的行為適用《刑法》第二十九條第二款。在甲實施搶劫行為之時，乙已經(jīng)離開現(xiàn)場，與甲之間沒有共犯關(guān)系，乙沒有幫助故意，也缺乏幫助行為，不成立幫助犯。
甲套問乙打開保險柜的方法，將丙的儲蓄卡、身份證交乙保管時，均未告知乙實情，乙缺乏傳授犯罪方法罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的故意。乙去商場購物的行為，根據(jù)《刑法》第一百九十六條的規(guī)定，屬于冒用他人信用卡，構(gòu)成信用卡詐騙罪。
【主要參考法律規(guī)定】《刑法》第二十五條、第二十九條、第六十七條、第一百九十六條、第二百六十三條、第二百六十九條，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條，《最高人民法院關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》
（2008年）
（二）
案情：徐某系某市國有黃河商貿(mào)公司的經(jīng)理，顧某系該公司的副經(jīng)理。2005年，黃河商貿(mào)公司進(jìn)行產(chǎn)權(quán)制度改革，將國有公司改制為管理層控股的股份有限公司。其中，徐某、顧某及其他15名干部職工分別占40%、30％、30％股份。在改制過程中，國有資產(chǎn)管理部門委托某資產(chǎn)評估所對黃河商貿(mào)公司的資產(chǎn)進(jìn)行評估，資產(chǎn)評估所指派周某具體參與評估。在評估時，徐某與顧某明知在公司的應(yīng)付款賬戶中有100萬元系上一年度為少交利潤而虛設(shè)的，經(jīng)徐某與顧某以及公司其他領(lǐng)導(dǎo)班子成員商量，決定予以隱瞞，轉(zhuǎn)入改制后的公司，按照股份分配給個人。當(dāng)周某發(fā)現(xiàn)了該100萬元應(yīng)付款的問題時，公司領(lǐng)導(dǎo)班子決定以辛苦費的名義，從公司的其他公款中取出1萬元送給周某。周某收下該款后，出具了隱瞞該100萬元虛假的應(yīng)付款的評估報告。隨后，國有資產(chǎn)管理部門經(jīng)研究批準(zhǔn)了公司的改制方案。在尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)時，徐某等人因被舉報而案發(fā)。
問題：
1.徐某與顧某構(gòu)成貪污罪還是私分國有資產(chǎn)罪？為什么？
2.徐某與顧某的犯罪數(shù)額如何計算？為什么？
3.徐某與顧某的犯罪屬于既遂還是未遂？為什么？
4.給周某送的1萬元是單位行賄還是個人行賄？為什么？
5.周某的行為是否以非國家工作人員受賄罪與提供虛假證明文件罪實行數(shù)罪并罰？為什么？
6.周某是否構(gòu)成徐某與顧某的共犯？為什么？
答案及解析：
1.徐某與顧某構(gòu)成貪污罪。
私分國有資產(chǎn)罪，是指國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大的行為。貪污罪，是指國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。本題中，徐某、顧某及其他15位領(lǐng)導(dǎo)所就職的黃河商貿(mào)公司系國有企業(yè)，因此他們屬于國家工作人員。他們所占的估分為40%、30%和30%，也就是說他們決定將100萬元按照股份分配給個人，實際上就是分配給這17個公司領(lǐng)導(dǎo)，即17人自己決定將錢分給他們17個人，另外他們的這一決定采用隱瞞的方式，并沒有讓公司的職工知曉，因而不符合私分國有資產(chǎn)的構(gòu)成要件，故徐某與顧某構(gòu)成貪污罪。
2.徐某與顧某構(gòu)成貪污罪的共同犯罪。根據(jù)共同犯罪中“部分行為全部責(zé)任的”原則，二人應(yīng)對100萬負(fù)責(zé)，而不應(yīng)僅僅對二人各自所占的份額負(fù)責(zé)。此外，對周某行賄的1萬元，是從公司公款中取出的，是二人先行貪污，然后行賄的，因此這1萬元也應(yīng)算作徐、顧二人貪污罪的犯罪數(shù)額中，所以徐某與顧某的犯罪數(shù)額應(yīng)為101萬元。
3.本問題中，徐某與顧某的犯罪屬于既遂還是未遂要分別認(rèn)定。貪污罪是否既遂，要看是否已經(jīng)非法占有公共財物。本題中，因為公司改制尚未完成，所以100萬元還沒有被二人非法占有。而用于行賄的1萬元，已經(jīng)從公司公款中支取，構(gòu)成非法占有公共財物。因此，100萬元部分是貪污罪未遂，而1萬元是貪污罪既遂。
4.單位行賄與個人行賄的區(qū)別在于，是為單位謀取不正當(dāng)利益還是為個人謀取不正當(dāng)利益。本題中，賄賂周某的原因是讓周某幫其隱瞞100萬元的應(yīng)付款問題，以便能夠通過公司改制，由徐某、顧某將該筆金額非法占有，屬于為個人謀取不正當(dāng)利益。因此，周某送的1萬元是個人行賄。
5.周某的行為不應(yīng)以提供虛假證明文件罪與非國家工作人員受賄罪并罰。
《刑法》第229條規(guī)定，承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。前款規(guī)定的人員，索取他人財物或者非法收受他人財物，犯前款罪的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。第一款規(guī)定的人員，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。根據(jù)題目的描述，周某的情形構(gòu)成提供虛假證明文件罪一罪，只不過是加重處罰，無需數(shù)罪并罰。
6.本題中，周某雖然不具有國家工作人員身份，但其明知徐某和顧某以非法占有國有資產(chǎn)為目的，而為其提供便利，并且得到1萬元的“好處費”，所以構(gòu)成貪污罪的共犯。由于他提供虛假證明文件的行為同時構(gòu)成了貪污罪與提供虛假證明文件罪，屬于想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰。
七、（本題25分）
提示：本題為選答題，請選擇其中一問作答。答題時務(wù)必在答題紙對應(yīng)位置上標(biāo)明“問題1”或“問題2”。兩問均作答的，僅對書寫在前的答案評閱給分。
材料：
案例一：2005年9月15日，b市的家庭主婦張某在家中利用計算機adsl撥號上網(wǎng)，以e話通的方式，使用視頻與多人共同進(jìn)行“裸聊”被公安機關(guān)查獲。對于本案，b市s區(qū)檢察院以聚眾淫亂罪向s區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。
案例二：從2006年11月到2007年5月，z省l縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“裸聊”，“裸聊”對象遍及全國22個省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對于本案，z省l縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，l縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金5000元。
關(guān)于上述兩個網(wǎng)上“裸聊”案，在司法機關(guān)處理過程中，對于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認(rèn)為應(yīng)定傳播淫穢物品罪（張某）或者傳播淫穢物品牟利罪（方某）；第二種意見認(rèn)為應(yīng)定聚眾淫亂罪；第三種意見認(rèn)為“裸聊”不構(gòu)成犯罪。
問題2：
根據(jù)罪刑法定原則，評述上述兩個網(wǎng)上“裸聊”案的處理結(jié)果
答題要求：
1.在綜合分析基礎(chǔ)上，提出觀點并運用法學(xué)知識闡述理由；
2.觀點明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；
3.不少于500字，不必重復(fù)案情。
《刑法》參考條文：
※第三條 法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。
※第三百六十三條（第一款） 以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
※第三百六十四條（第一款） 傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百零一條（第一款） 聚眾進(jìn)行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百六十七條 本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。
有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識的科學(xué)著作不是淫穢物品。
包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。
參考范文：
同樣“裸聊”，不同結(jié)果
隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，網(wǎng)上聊天成為很多市民消遣、交友的重要途徑，裸聊也成為一個時髦的“玩意”。裸聊侵害了社會善良風(fēng)俗，有一定社會危害性，關(guān)于裸聊否有罪也成了人們討論的焦點。筆者認(rèn)為，在第一個材料中，張某裸聊不應(yīng)定罪；而第二個材料中的方某則應(yīng)認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪。一樣的裸聊，不一樣的結(jié)果，其差別的關(guān)鍵在于刑法中一個重要原則——罪刑法定原則。
罪刑法定原則的經(jīng)典表述是：“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰?！逼鋬?nèi)涵豐富，包括要求罪和刑都要有法律明文規(guī)定，禁止溯及既往，禁止有罪類推，禁止處罰不當(dāng)罰的行為等含義。根據(jù)這一原則，司法機關(guān)定罪和量刑都必須按照法律規(guī)定來判斷，而不僅僅是看行為是否具有社會危害性。材料一種張某的裸聊雖然有傷風(fēng)化，但我國刑法并無規(guī)定裸聊構(gòu)成犯罪的法律條文，也不屬于淫穢信息，不能類推適用，因此不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。材料二中的方某的裸聊則以牟利為目的，傳播裸聊照片，完全符合刑法第362條、367條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為方某構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。
罪刑法定原則是法治主義在刑法中的直接體現(xiàn)，是法治社會與專制社會中刑法的根本分野所在。其反對罪刑擅斷和刑事類推，不僅對保護(hù)社會安寧有重要作用，對保障人權(quán)具有更重大的意義。對于類似裸聊的新生事物，可以通過行政處罰、規(guī)范網(wǎng)絡(luò)秩序等其他手段進(jìn)行管理，并進(jìn)一步完善法制。不能一味追求嚴(yán)刑厲法，否則只能得不償失。
（2008年·四川）
二、（本題20分）
案情：瓜農(nóng)王某在自家田地里種了5畝西瓜。因在西瓜成熟季節(jié)經(jīng)常被盜，王某便在全村喊話：“西瓜打了農(nóng)藥（其實沒有打藥），偷吃西瓜出了人命我不負(fù)責(zé)”，但此后西瓜仍然被盜。于是，王某果真在西瓜上打了農(nóng)藥，并用注射器將農(nóng)藥注入瓜田中較大的5個西瓜內(nèi)，并在西瓜地里插上寫有“瓜內(nèi)有毒，請勿食用”的白旗。鄰村李某路過瓜地，雖然看見了白旗，但以為是嚇唬人的，仍然摘了一大一小兩個西瓜，其中大的西瓜是注入了農(nóng)藥的。回家后，李某先把小的西瓜吃了，然后出門干活。當(dāng)天，正好家里來了3位客人，李某的妻子趙某見桌子上放著一個大西瓜，以為是李某買的，就用來招待客人，結(jié)果導(dǎo)致2個客人死亡，1個重傷。
問題：
1. 王某的行為構(gòu)成犯罪還是屬于正當(dāng)防衛(wèi)？為什么？
2. 李某的行為觸犯了哪些罪名？
3. 李某觸犯的數(shù)個罪名是否構(gòu)成數(shù)罪？為什么？
4. 李某觸犯的數(shù)個罪名應(yīng)當(dāng)如何處理？
5. 趙某的行為是否構(gòu)成犯罪？為什么？
參考答案：
王某的行為構(gòu)成投放危險物質(zhì)罪而不是正當(dāng)防衛(wèi)，因為不符合正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件。
李某的行為分別觸犯了過失致人死亡罪和過失致人重傷罪。
李某觸犯的過失致人死亡罪和過失致人重傷罪不構(gòu)成數(shù)罪，屬于想象競合犯。
李某觸犯的數(shù)個罪名應(yīng)從一重罪處斷，即按照過失致人死亡罪論處。
趙某的行為不構(gòu)成犯罪，其行為屬于意外事件。
（2007年）
（二）
案情：陳某見熟人趙某做生意賺了不少錢便產(chǎn)生歹意，勾結(jié)高某，謊稱趙某欠自已10萬元貨款未還，請高某協(xié)助索要，并承諾要回款項后給高某1萬元作為酬謝。高某同意。某日，陳某和高某以談生意為名把趙某誘騙到稻香樓賓館某房間，共同將趙扣押，并由高某對趙某進(jìn)行看管。次日，陳某和高某對趙某拳打腳踢，強迫趙某拿錢。趙某迫于無奈給其公司出納李某打電話，以談成一筆生意急需10萬元現(xiàn)金為由，讓李某將現(xiàn)金送到賓館附近一公園交給陳某。陳某指派高某到公園取錢。李某來到約定地點，見來人不認(rèn)識，就不肯把錢交給高某。高某威脅李某說：“趙某已被我們扣押，不把錢給我，我們就把趙某給殺了”。李某不得已將10萬元現(xiàn)金交給高某。高某回到賓館房間，發(fā)現(xiàn)陳某不在，趙某倒在窗前已經(jīng)斷氣。見此情形，高某到公安機關(guān)投案，并協(xié)助司法機關(guān)將陳某抓獲歸案。事后查明，趙某因爬窗逃跑被陳某用木棒猛擊腦部，致趙某身亡。
問題：
1.陳某將趙某扣押向其索要10萬元的行為構(gòu)成何種犯罪？為什么？
2.高某將趙某扣押向其索要10萬元的行為構(gòu)成何種犯罪？為什么？
3.陳某與高某是否構(gòu)成共同犯罪？為什么？
4.高某在公園取得李某10萬元的行為是否另行構(gòu)成敲詐勒索罪？為什么？
5.陳某對趙某的死亡，應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)刑事責(zé)任？為什么？
6.高某對趙某的死亡后果是否承擔(dān)刑事責(zé)任？為什么？
7.高某的投案行為是否成立自首與立功？為什么？
答案：
1、構(gòu)成搶劫罪而非綁架罪，因為陳某是直接向趙某索取財物，而非向第三者索取財物。
2、構(gòu)成非法拘禁罪，因為高某并無綁架的故意，而以為是索要債務(wù)。
3、構(gòu)成共同犯罪。因為根據(jù)部分犯罪共同說，陳某的搶劫罪與高某的非法拘禁罪之間成立共同犯罪。
4、不另外構(gòu)成敲詐勒索罪，因為高某的行為屬于拘禁他人之后，索取債務(wù)的行為，缺乏非法占有的目的。
5、不另定故意殺人罪，因為陳某的故意殺人行為包含在搶劫罪當(dāng)中。
6、不負(fù)刑事責(zé)任，因為陳某的殺人行為超出了高某的故意范圍。
7、成立自首與重大立功，因為被檢舉人有可能被判處無期徒刑以上的刑罰。
（2006年）
案情：甲在2003年10月15日見路邊一輛面包車沒有上鎖，即將車開走，前往a市。行駛途中，行人乙攔車要求搭乘，甲同意。甲見乙提包內(nèi)有巨額現(xiàn)金，遂起意圖財。行駛到某偏僻處時，甲謊稱發(fā)生故障，請乙下車幫助推車。乙將手提包放在面包車座位上，然后下車。甲乘機發(fā)動面包車欲逃。乙察覺出甲的意圖后，緊抓住車門不放，被面包車拖行10余米。甲見乙仍不松手并跟著車跑，便加速疾駛，使乙摔倒在地，造成重傷。乙報警后，公安機關(guān)根據(jù)汽車號牌將甲查獲。
訊問過程中，雖有乙的指認(rèn)并查獲贓物，但甲拒不交待。偵查人員丙、丁對此十分氣憤，對甲進(jìn)行毆打，造成甲輕傷。在這種情況下，甲供述了以上犯罪事實，同時還交待了其在b市所犯的以下罪行：2003年6月的一天，甲于某小學(xué)放學(xué)之際，在校門前攔截了一名一年級男生，將其騙走，隨即帶該男生到某個體商店，向商店老板購買價值5000余元的高檔煙酒。在交款時，甲聲稱未帶夠錢，將男生留在商店，回去拿錢交款后再將男生帶走。商店老板以為男生是甲的兒子便同意了。甲攜帶煙酒逃之夭夭。公安機關(guān)查明，甲身邊確有若干與甲騙來的煙酒名稱相同的煙酒，但未能查找到商店老板和男生。
本案移送檢察機關(guān)審查起訴后，甲稱其認(rèn)罪口供均系偵查人員丙、丁對他刑訊逼供所致，推翻了以前所有的有罪供述。經(jīng)檢察人員調(diào)查核實，確認(rèn)了偵查人員丙、丁對甲刑訊逼供的事實。
問題：
請根據(jù)我國刑法和刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，對上述案例中甲、丙、丁的各種行為及相關(guān)事實分別進(jìn)行分析，并提出處理意見。
答案及解析：
1.甲開走他人面包車的行為構(gòu)成盜竊罪，即使面包車沒有鎖，但根據(jù)社會的一般觀念，該車屬于他人占有的財物，而非遺忘物。
《刑法》第264條規(guī)定了盜竊罪，該條指出：“盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)：（一）盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大的；（二）盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)重的?！睋?jù)此，盜竊罪可以定義為：以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)領(lǐng)較大的公私財物或者多次盜竊的行為。在本案中，甲見路邊一輛面包車沒有上鎖，即將車開走，前往a市的行為是以非法占有為目的，采用秘密竊取的方式竊取他人財物，構(gòu)成盜竊罪。
2.甲對乙的行為構(gòu)成搶劫罪，甲雖然開始打算實施搶奪，但在乙抓住車門不放時，甲加速行駛的行為已經(jīng)屬于暴力行為，因而不是轉(zhuǎn)化型搶劫，而應(yīng)直接認(rèn)定為搶劫罪，而且屬于搶劫罪的結(jié)果加重犯。
《刑法》第263條規(guī)定了搶劫罪，該條規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：……（五）搶劫致人重傷、死亡的；……甲暴力獲取財產(chǎn)的行為構(gòu)成搶劫，同時暴力行為導(dǎo)致乙重傷，屬于結(jié)果加重犯。
3.甲對男生的行為構(gòu)成拐騙兒童罪而不構(gòu)成拐賣兒童罪。表面上看甲以兒童換取了商品，但這種行為并非屬于出賣兒童，商店老板也沒有收買兒童的意思。
《刑法》第262條規(guī)定，拐騙不滿十四周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的，處五年以下有期徒刑或者拘役。據(jù)此，拐騙兒童罪，指拐騙不滿14周歲的未成年人，使其脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的行為。刑法第240條指出：拐賣兒童罪是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)兒童的行為之一的。但甲在將男生留在商店時并無出賣的故意，也不會造成出賣的后果，只是想騙取老板的信任從而得到高檔煙酒，因而是拐騙行為。
4.甲對商店老板的行為構(gòu)成詐騙罪。
《刑法》第266條規(guī)定，詐騙公私財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。“詐騙罪，是指以非法占有為目的，捏造事實、隱瞞真相而騙取他人財物的行為。
5.丙、丁對甲的行為構(gòu)成刑訊逼供罪。
《刑法》第247條規(guī)定，司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰?！蹲罡呷嗣駲z察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》第3條第（三）項規(guī)定，刑訊逼供罪是指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼取口供的行為（2006年7月2日公布的《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》也對此予以了規(guī)定）。在本案中，丙、丁在訊問甲的過程中，因甲拒不交待。偵查人員丙、丁對此十分氣憤，對甲進(jìn)行毆打，造成甲輕傷。丙、丁作為司法工作人員，為了逼取口供而對犯罪嫌疑人甲使用肉刑致其輕傷，符合刑訊逼供罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成刑訊逼供罪。
6.根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院的有關(guān)司法解釋關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定，雖然甲翻供，但對于甲盜竊面包車、搶劫乙的巨額財物的犯罪行為仍可認(rèn)定，但拐騙兒童罪、詐騙罪只有口供，沒有其他證據(jù)證明，因而不能成立。
我國《刑事訴訟法》第43條規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協(xié)助調(diào)查?！陡叻ㄐ淘V解釋》第61條規(guī)定，嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！陡邫z刑訴規(guī)則》第265條規(guī)定，嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)。上述規(guī)定，確立了我國的非法收集的言詞證據(jù)排除規(guī)則。據(jù)此，丙、丁二人采用刑訊逼供的方法收集到的犯罪嫌疑人甲的供述，不能作為證據(jù)使用。
7.因拐騙兒童罪、詐騙罪不能認(rèn)定，甲的特別自首也不成立。
《刑法》第67條第2款規(guī)定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。如上所述，因拐騙兒童罪、詐騙罪不能認(rèn)定，甲的特別自首也不成立。
（2005年）
二、（本題15分）
案情：丁某系某市東郊電器廠（私營企業(yè)，不具有法人資格）廠長，2003年因廠里資金緊缺，多次向銀行貸款未果。為此，丁某仿照銀行存單上的印章模式，偽造了甲銀行的儲蓄章和行政章，以及銀行工作人員的人名章，偽造了戶名分別為黃某和唐某在甲銀行存款額均為50萬元的存單兩張。隨后，丁某約請乙銀行辦事處（系國有金融機構(gòu)）副主任朱某吃飯，并將東郊電器廠欲在乙銀行辦事處申請存單抵押貸款的打算告訴了朱某，承諾事后必有重謝。朱某見有利可圖，就讓丁某第二天到辦事處找信貸科科長張某辦理，并答應(yīng)向張某打招呼。次日，丁某來到乙銀行辦事處。朱某將其介紹給張某，讓其多加關(guān)照。
張某在審查丁某提交的貸款材料時，對甲銀行的兩張存單有所懷疑，遂發(fā)函給甲銀行查詢。此時，丁某通過朱某催促張某，張某遂打電話詢問查詢事宜。甲銀行儲蓄科長答應(yīng)抓緊辦理，但張某未等回函，就為丁某辦理了抵押貸款手續(xù)，并報朱某審批。后甲銀行未就查詢事宜回函。
朱某審批時發(fā)現(xiàn)材料有問題，就把丁某找來詢問。丁某見瞞不過朱某，就將假存單之事全盤托出，并欺騙朱某說有一筆大生意保證掙錢，貸款將如期歸還，并當(dāng)場給朱某10萬元好處費。朱某見丁某信誓旦旦，便收受了好處費，同意批給丁某100萬元貸款。丁某獲得貸款后，以感謝為名送給張某5萬元，張某予以收受。丁某將貸款全部投入電器廠經(jīng)營，結(jié)果虧損殆盡，致使銀行貸款不能歸還。檢察機關(guān)將本案起訴至法院。
問題：
簡析丁某、朱某和張某涉嫌犯罪行為觸犯的罪名，然后根據(jù)有關(guān)的刑法理論和法律規(guī)定確定三人分別應(yīng)如何定罪處罰。
答案：1.丁某：偽造企業(yè)印章罪，偽造金融憑證罪，金融憑證詐騙罪，貸款詐騙罪，行賄罪。其中：（1）偽造企業(yè)印章罪和偽造金融憑證罪之間存在牽連關(guān)系，按照從一重罪處斷的原則，應(yīng)定偽造金融憑證罪；（2）偽造金融憑證罪與金融憑證詐騙罪之間又存在牽連關(guān)系，按照從一重罪處斷的原則，應(yīng)以金融憑證詐騙罪論處；（3）金融憑證詐騙罪與貸款詐騙罪之間也存在法條競合關(guān)系，按照重法優(yōu)于輕法的原則，應(yīng)以金融憑證詐騙罪論處。綜上，丁某構(gòu)成金融憑證詐騙罪和行賄罪，應(yīng)實行數(shù)罪并罰。
2.朱某：金融憑證詐騙罪的共犯和受賄罪，應(yīng)實行數(shù)罪并罰。
3.張某：國有公司企業(yè)事業(yè)單位工作人員失職罪和受賄罪，應(yīng)實行數(shù)罪并罰。
考點：金融憑證詐騙相關(guān)犯罪
解析：
1.丁某：
（1）丁某偽造甲銀行的儲蓄章和行政章，根據(jù)《刑法》第280條第2款的規(guī)定，觸犯了偽造公司印章罪（司法部公布答案“偽造企業(yè)印章罪”不準(zhǔn)確）。中國的商業(yè)銀行目前符合《公司法》所確認(rèn)的有限責(zé)任公司和股份公司的模式。
（2）丁某偽造銀行存單，觸犯了刑法第177條第一款第（二）項的規(guī)定，構(gòu)成偽造金融票證罪（司法部公布答案中的“偽造金融憑證罪”有誤）。
（3）丁某利用偽造的印章制作假的銀行存單，偽造企業(yè)印章罪與偽造金融票證罪之間是手段和目的的關(guān)系，是牽連犯，應(yīng)當(dāng)從一重處理，以偽造金融票證罪一罪處理。
（4）司法部答案認(rèn)為，丁某利用假存單進(jìn)行貸款擔(dān)保的行為構(gòu)成貸款詐騙罪和金融憑證詐騙罪之間的法條競合。首先，法條競合的一般處理原則是特殊法優(yōu)于一般法，只有在同一法律中普通條款的法定刑明顯重于特別條款的法定刑，并且法律沒有禁止使用普通條款時，才適用重法優(yōu)于輕法的原則。在題目中，貸款詐騙罪與金融憑證詐騙罪之間應(yīng)該是想象競合犯的關(guān)系。
第二，貸款詐騙罪和金融憑證詐騙罪都是目的犯，必須有非法占有（不法所有）的目的，即具有將貸款或者用偽造、變造的金融憑證騙取的錢財占為己有或者使第三者不法所有，而沒有歸還的意圖。在題目所給的案例中，銀行工作人員朱某在審批貸款時發(fā)現(xiàn)材料有問題，就把丁某找來詢問。丁某見瞞不過朱某，就將假存單之事全盤托出，并欺騙朱某說有一筆大生意保證掙錢，貸款將如期歸還。只是后來由于經(jīng)營虧損，才導(dǎo)致無法還款。丁某在貸款時并沒有體現(xiàn)出自己的非法占有（不法所有）目的。認(rèn)定為詐騙型犯罪顯然說服力不足。如果依據(jù)“朱某見丁某信誓旦旦，便收受了好處費，同意批給丁某100萬元貸款”這一情節(jié)，將朱某作為金融憑證詐騙罪的共犯的話，那么“朱某見丁某信誓旦旦”這句話中表達(dá)的朱某對丁某還款誠意的信任就無法理解了。很顯然朱某是希望丁某按期還款的。所以丁某的金融憑證詐騙罪不應(yīng)該成立。朱某也不應(yīng)該是此罪的共犯。
（5）丁某為謀取不正當(dāng)利益給朱某10萬元好處費，給張某5萬元好處費，根據(jù)《刑法》第389條的規(guī)定，構(gòu)成受賄罪。
綜上，對丁某應(yīng)該以偽造金融票證罪和行賄罪實行數(shù)罪并罰。
2、朱某：
（1）收受丁某錢財為丁某謀取不正當(dāng)利益，構(gòu)成《刑法》第358條規(guī)定的受賄罪。
（2）明知丁某的貸款條件不符，而違法發(fā)放并造成重大損失的，符合《刑法》第186條所規(guī)定的違法發(fā)放貸款罪。
綜上，對朱某應(yīng)該以受賄罪和違法發(fā)放貸款罪實行數(shù)罪并罰。
3、張某：
（1）張某為了某牟取利益后，收受了自己職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬，符合《刑法》第385條的受賄罪。
（2）張某發(fā)現(xiàn)作為貸款抵押的存折有異，未等甲銀行的調(diào)查回函就為丁某辦理了抵押貸款手續(xù)，并報朱某審批。張某由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成國有公司嚴(yán)重?fù)p失，符合《刑法》第168條規(guī)定的國有公司企業(yè)事業(yè)單位工作人員失職罪。有觀點認(rèn)為對張某應(yīng)定違法發(fā)放貸款罪？但是目前將違法發(fā)放貸款罪看作是故意犯罪為宜，如果認(rèn)為此罪是過失犯罪（尤其是針對“造成重大損失”的后果），那么就會面臨故意實施本罪行為如何處理的問題。題目中張某只是發(fā)現(xiàn)存折可疑，并且也打電話詢問甲銀行，但是“甲銀行未就查詢事宜回函”，對于違反規(guī)定發(fā)放貸款并沒有故意，所以不應(yīng)該按照違法發(fā)放貸款罪處理。
綜上，對張某應(yīng)以受賄罪和國有公司企業(yè)事業(yè)單位工作人員失職罪實行并罰。
評論：如果答案不存在那么大的爭議，作為案例題題目本身難度適中。
（2004年）
六、（本題25分）
案情：甲男與乙男于2004年7月28日共謀入室搶劫某中學(xué)暑假留守女教師丙的財物。7月30日晚，乙在該中學(xué)校園外望風(fēng)，甲翻院墻進(jìn)入校園內(nèi)。甲持水果刀闖入丙居住的房間后，發(fā)現(xiàn)房間內(nèi)除有簡易書桌、單人床、炊具、餐具外，沒有其他貴重財物，便以水果刀相威脅，喝令丙摘下手表（價值2100元）給自己。丙一邊摘手表一邊說：“我是老師，不能沒有手表。你拿走其他東西都可以，只要不搶走我的手表就行。”甲立即將刀裝入自己的口袋，然后對丙說：“好吧，我不搶你的手表，也不拿走其他東西，讓我看看你脫光衣服的樣子我就走。”丙不同意，甲又以刀相威脅，逼迫丙脫光衣服，丙一邊順手將已摘下的手表放在桌子上，一邊流著淚脫完衣服。甲不顧丙的反抗強行摸了丙的乳房后對丙說：“好吧，你可以穿上衣服了?！痹诒硨χ状┮路r，甲乘機將丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校園后與乙碰頭，乙問搶了什么東西，甲說就搶了一只手表。甲將手表交給乙出賣，乙以1000元價格賣給他人后，甲與乙各分得500元。
問題：請根據(jù)刑法規(guī)定與刑法原理，對本案進(jìn)行全面分析。
答案：
（一）關(guān)于甲和乙的行為
1. 甲、乙構(gòu)成搶劫罪共犯。因二人有搶劫的共同故意和搶劫的共同行為。甲、乙的搶劫屬于入戶搶劫，因為丙的房間屬于其生活的與外界相對隔離的住所；由于乙與甲共謀入戶，甲事實上也實施了入戶搶劫行為，所以乙雖沒有入戶，對乙也應(yīng)適用入戶搶劫的法定刑。
綜合本案主客觀方面的事實，可以認(rèn)定甲為主犯，乙為從犯，對于從犯乙應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。
2. 甲、乙雖構(gòu)成搶劫罪共犯，但二人的犯罪形態(tài)不同：
（1）甲的搶劫屬于犯罪中止。因為在當(dāng)時的情況下，甲完全能夠達(dá)到搶劫既遂，但他自動放棄了搶劫行為；由于搶劫中止行為沒有造成任何損害，所以，對于甲的搶劫中止，應(yīng)當(dāng)免除處罰。
（2）乙的搶劫屬于犯罪未遂。一方面，不能因為甲事實上取得了手表，就認(rèn)定乙搶劫既遂，因為該手表并非甲搶劫既遂所得的財物；另一方面，乙并沒有自動放棄自己的搶劫行為，甲的中止行為對于乙來說，屬于意志以外的原因。根據(jù)刑法規(guī)定，對于未遂犯乙，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
（二）關(guān)于甲的行為
1. 甲逼迫丙脫光衣服并猥褻丙的行為，成立強制猥褻婦女罪。
2. 甲乘機拿走丙手表的行為，成立盜竊罪。因為拿走手表的行為完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件。拿走手表已不屬于搶劫罪中的強取財物的行為，因為甲最初雖然有搶劫手表的意思，但是在丙的懇求下已經(jīng)放棄這個意圖，事實上甲后來取得手表是趁丙穿衣服不注意的情況下取得，不屬于因暴力、脅迫或其他方法壓制或足以壓制了被害人反抗而取得手表的情形。所以，不能將取得手表的事實評價在搶劫罪中，而應(yīng)另認(rèn)定為盜竊罪。
（三）關(guān)于乙的行為
1. 乙的行為不成立盜竊罪。乙客觀上為甲盜竊手表起到了一定作用（望風(fēng)），但乙并不明知甲會盜竊財物，所以，乙并不與甲構(gòu)成盜竊罪的共犯。
2. 基于同樣的理由，乙的行為也不成立強制猥褻婦女罪的共犯。
3. 乙將手表賣與他人的行為不成立銷售贓物罪。銷售贓物罪是指代為銷售他人犯罪所得的贓物，對于銷售自己犯罪所得的贓物的行為并不成立銷售贓物罪。乙雖在事實上銷售了甲盜竊所得的財物，但乙是誤以為該手表為與甲共謀搶劫所得的財物，并不知道手表是甲單獨犯罪所得的財物，所以，乙沒有代為銷售他人犯罪所得贓物的故意，不成立銷售贓物罪。
（2003年）
一、（本題9分）
案情：趙某拖欠張某和郭某6000多元的打工報酬一直不付。張某與郭某商定后，將趙某15歲的女兒甲騙到外地扣留，以迫使趙某支付報酬。在此期間（共21天），張、郭多次打電話讓趙某支付報酬，但趙某仍以種種理由拒不支付。張、郭遂決定將甲賣給他人。在張某外出尋找買主期間，郭某奸淫了甲。張某找到了買主陳某后，張、郭二人以6000元將甲賣給了陳某。陳某欲與甲結(jié)為夫婦，遭到甲的拒絕。陳某為防甲逃走，便將甲反鎖在房間里一月余。陳某后來覺得甲年紀(jì)小、太可憐，便放甲返回家鄉(xiāng)。陳某找到張某要求退回6000元錢。張某拒絕退還，陳某便于深夜將張某的一輛價值4000元的摩托車騎走。
問題：請根據(jù)上述案情，分析張某、郭某、陳某的刑事責(zé)任。
答案：
1、張某構(gòu)成非法拘禁罪，拐賣婦女罪（1分）。
2、郭某構(gòu)成非法拘禁罪，拐賣婦女罪（1分）。
3、張某和郭某是非法拘禁罪、拐賣婦女罪的共同犯罪人（1分）。二人均應(yīng)按非法拘禁罪和拐賣婦女罪，數(shù)罪并罰（1分）。
4、郭某和張某拐賣婦女罪應(yīng)適用不同的法定刑（1分），其中張某按拐賣婦女罪的基礎(chǔ)法定刑量刑，郭某奸淫被拐賣的婦女，法定刑升格（1分）。
5、陳某構(gòu)成收買被拐賣的婦女罪、非法拘禁罪和盜竊罪（1分），應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰（1分）。
6、陳某所犯的收買被拐賣的婦女罪，由于他中途自愿將被害人放回家，屬犯罪中止，可以不追究該罪的刑事責(zé)任（1分）。
解題思路：
1.根據(jù)刑法第238條第2款的規(guī)定，為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪處罰。郭某和張某為索取打工報酬非法剝奪甲的人身自由的，不能認(rèn)定為綁架罪，只能認(rèn)定為非法拘禁罪。
2.張、郭二人將婦女甲（15歲，如果甲的年齡不足14周歲，則構(gòu)成拐賣兒童罪）出賣，構(gòu)成拐賣婦女罪的共犯。其中郭某在拐賣的過程中強奸甲，屬于刑法第240第3項規(guī)定的加重處罰情節(jié)：“奸淫被拐賣的婦女的”，按照拐賣婦女罪的加重情節(jié)處罰，不單獨成立強奸罪。而張某與郭某沒有共同強奸的故意，也沒有共同強奸的行為，因而不對郭某的強奸行為承擔(dān)刑事責(zé)任。
3.張、郭的非法拘禁行為和拐賣婦女行為之間是互相獨立的行為，不存在牽連和吸收的關(guān)系，因而應(yīng)以非法拘禁罪和拐賣婦女罪實行數(shù)罪并罰。
4.陳某收買被拐賣的婦女，構(gòu)成收買被拐賣的婦女罪；陳某為防甲逃走，便將甲反鎖在房間里一月余，構(gòu)成非法拘禁罪。依據(jù)刑法第241條的規(guī)定，收買被拐賣的婦女、兒童，非法剝奪、限制其人身自由的，依照非法拘禁罪定罪處罰。收買被拐賣的婦女、兒童，并構(gòu)成非法拘禁罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。因此應(yīng)對陳某的收買被拐賣的婦女罪與非法拘禁罪實行數(shù)罪并罰。
5.陳某深夜將張某的一輛價值4000元的摩托車騎走的行為構(gòu)成盜竊罪，因為陳某對張某的摩托車并沒有所有權(quán)，而是以秘密竊取的方式獲得，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。對陳某的盜竊罪、收買被拐賣的婦女罪與非法拘禁罪實行數(shù)罪并罰。
6.司法部答案“陳某所犯的收買被拐賣的婦女罪，由于他中途自愿將被害人放回家，屬犯罪中止”。這個答案是值得商榷的，因為收買被拐賣的婦女罪在陳某將甲購買成功時即已告既遂，已經(jīng)不存在中止的條件。如果認(rèn)定為收買被拐賣的婦女罪的中止，則明顯違背了犯罪中止的時間性，即必須在犯罪行為開始實施之后、犯罪呈現(xiàn)結(jié)局之前，“犯罪呈現(xiàn)結(jié)局”指的是犯罪已經(jīng)形成預(yù)備形態(tài)、未遂形態(tài)或既遂形態(tài)。犯罪既遂之后的自動恢復(fù)原狀不能成立犯罪中止。對于陳某的自愿將甲放回家的行為依照刑法第241條第六款的規(guī)定，即“收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責(zé)任?！钡囊?guī)定，而不能適用中止制度。
（2002年）
一、（本題10分）
李某長期在甲市行人較多的馬路邊尋問行人是否需要身份證，然后將需要身份證的人的照片、住址等資料送交何某偽造。何某偽造后，李某再交給購買者。在此期間，李某使用偽造的身份證辦理手機入網(wǎng)手續(xù)并使用手機，造成電信資費損失3000余元。為了防止司法人員的抓捕，李某一直將一把三角刮刀藏在內(nèi)衣口袋中。2001年4月下旬的一天晚上，李某在馬路上尋問行人是否需要身份證時，發(fā)現(xiàn)錢某孤身一人行走，便竄至其背后將其背包（內(nèi)有價值2000元的財物）奪走后迅速逃跑。錢某大聲呼喊抓強盜。適逢民警趙某經(jīng)過此地，趙某將李某攔住。此時李某掏出三角刮刀，朝趙某的腰部捅了一刀后逃離，致趙某重傷。甲市公安機關(guān)抓獲李某后，與李某居住地乙市公安機關(guān)聯(lián)系，發(fā)現(xiàn)李某是因為在乙市使用信用卡透支1萬元后，為逃避銀行催收而逃至甲市的。請結(jié)合上述案情，分析李某各行為的性質(zhì)，并請說明理由。
答案：（1）李某構(gòu)成偽造居民身份證罪。（2）李某使用偽造的身份證辦理手機入網(wǎng)手續(xù)并使用手機，造成電信資費損失數(shù)額較大，構(gòu)成詐騙罪。（3）李某將錢某的背包搶走的行為屬于搶奪行為；后來為抗拒抓捕而將民警
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四 川 省 達(dá) 州 市 中 級 人 民 法 院
行 政 判 決 書
(2000)達(dá)行終字第16號
上訴人(原審原告)夏明貴，男，1963年1月21日生，漢族，個體業(yè)主，住達(dá)縣河市鎮(zhèn)后街94號。
委托代理人黎家春，四川渝達(dá)律師事務(wù)所律師。
委托代理人胡陽東，達(dá)縣河市法律服務(wù)所法律工作者。
被上訴人(原審被告)達(dá)縣公路路政管理中隊。
法定代表人向道洪，中隊長。
委托代理人朱平，四川達(dá)州蜀征律師事務(wù)所律師。
委托代理人杜成英，四川達(dá)州蜀征律師事務(wù)所律師。
上訴人夏明貴因訴達(dá)縣公路路政管理中隊(簡稱達(dá)縣路政中隊)交通行政處罰行政爭議一案，不服達(dá)縣人民法院(1999)達(dá)達(dá)行初字第25號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人夏明貴及委托代理人黎家春、胡陽東，被上訴人達(dá)縣路政中隊法定代表人向道洪及委托代理人朱平，杜成英到庭參加了訴訟，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審認(rèn)定，被告達(dá)縣路政中隊在執(zhí)行公務(wù)中，向夏明貴送達(dá)交通行政處罰決定書，其程序合法，原告的訴訟請求已超過訴訟時效。其訴訟請求應(yīng)當(dāng)駁回。據(jù)此判決：駁回原告夏明貴的訴訟請求，維持被告達(dá)縣路政中隊罰字(1999)056號交通行政處罰決定書。
宣判后，夏明貴不服，其主要上訴理由：
一、行政處罰程序違法。未告知上訴人享有陳述申辯、聽證的權(quán)利；被上訴人舉證1999年6月28日《送達(dá)回證》上李明潤的簽名是在訴訟中補簽，且當(dāng)日我在成都出差，應(yīng)屬無效證據(jù)。
二、處罰決定認(rèn)定事實錯誤。訴爭房基系申加平1988年申批的建房用地，1999年4月合法轉(zhuǎn)讓給艾此文等人建房，與我無關(guān)，有土地使用證和房屋產(chǎn)權(quán)證為據(jù)。
三、行政處罰顯失公正。訴爭房基符合河市鎮(zhèn)規(guī)劃，并經(jīng)國土、建設(shè)主管部門定點劃線建房，與相鄰房屋在同一水平線上，且達(dá)縣光榮院大門后建，為何不處理。請求撤銷一審判決和交通行政處罰決定。
達(dá)縣路政中隊答辯：
一、我中隊在作出處罰決定前，已向被處罰人送達(dá)了《交通違法行為通知書》，告知了申辯、聽證權(quán)。上訴人拒收處罰決定書，執(zhí)法人員留置送達(dá)，有李明潤證實。
二、上訴人在木河公路控制區(qū)內(nèi)建基，未到路政管理部門辦理有關(guān)手續(xù)，調(diào)查時夏并未說該房不是他的，在我中隊申請執(zhí)行時還寫了保證，其編造的上訴理由不能成立。
三、原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律全面正確，請求依法維持。
經(jīng)審理查明，達(dá)縣河市鎮(zhèn)于1985年經(jīng)川府民政(1985)6號批復(fù)撤鄉(xiāng)建鎮(zhèn)，1995年經(jīng)省政府批準(zhǔn)，確定為省級試點小城鎮(zhèn)。涉訴房基位于河市鎮(zhèn)原酒廠路，后規(guī)劃為河?xùn)|街，屬于河市鎮(zhèn)城鎮(zhèn)建設(shè)統(tǒng)一規(guī)劃區(qū)。1988年3月27日，河市鎮(zhèn)二居委居民申加平申請建房，1989年1月17日批準(zhǔn)用地面積60m
2，1992年6月3日，申加平又申請建廚房，同年6月20日批準(zhǔn)用地28m2。河市鎮(zhèn)國土站唐明清對申加平申批的宅基地定點劃線后，申隨即修建了地基。1999年4月17日，申加平將其宅基以4000元轉(zhuǎn)讓給夏明貴、夏明珍、黃克銀、艾此文、劉代瓊5人所有。1999年5月，夏明珍、黃克銀、艾此文、劉代瓊在受讓的宅基上動工建房時，達(dá)縣河市區(qū)國土站工作人員張泳華、王文瓊到現(xiàn)場重新勘查，經(jīng)與原宅基核對無誤，準(zhǔn)許建磚混住房。后夏明珍、艾此文、黃克銀、劉代瓊4人辦理了建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)施工許可證。1999年9月4日，達(dá)縣國土局進(jìn)行地籍調(diào)查時，將申加平的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給夏明貴、夏明珍、黃克銀、艾此文、劉代瓊5人所有。其中夏明貴土地使用權(quán)證載明占地17.6m2(系房后空壩)。夏明珍、黃克銀、艾此文、劉代瓊分別辦理了土地使用證和房屋產(chǎn)權(quán)證，其施工許可證載明占地面積72m
2，房權(quán)證載明分?jǐn)偟孛娣e18m2。
1989年10月20日，達(dá)縣人民政府與達(dá)竹礦務(wù)局簽訂了《關(guān)于聯(lián)建達(dá)竹礦務(wù)局中山礦區(qū)外部運輸系統(tǒng)木河公路協(xié)議》。1990年7月23日雙方簽訂《補充協(xié)議》中明確“影響公路和大橋建設(shè)的沿線建筑物由縣政府及鄉(xiāng)政府組織拆遷，達(dá)竹礦務(wù)局按實際拆遷面積以100元/m2支付拆遷費用”。1996年12月25日，達(dá)縣交通局對木河公路需占用土地進(jìn)行了征用、補償，其中河市鎮(zhèn)二居委被征用5.253畝，達(dá)縣光榮院被征用3畝，未對河?xùn)|街29號房基進(jìn)行征用和補償。1997年11月27日，達(dá)縣人民政府辦公室第28期《議事紀(jì)要》明確木河公路按縣道管理，由達(dá)縣路政中隊保護(hù)其路產(chǎn)路權(quán)，控制公路兩側(cè)建筑紅線。
1999年6月21日，達(dá)縣路政中隊執(zhí)法人員陳家貴、劉萍等在檢查木河公路時，認(rèn)為河?xùn)|街29號房系夏明貴所建并超過公路控制區(qū)，遂作出(1999)達(dá)路字第129號《交通違法行為通知書》，認(rèn)定夏明貴非法建基，給予立即停工，恢復(fù)原狀，收取罰款處罰。告知了陳述申辯、要求聽證權(quán)利。夏明貴簽收了此通知書。同月28日，達(dá)縣路政中隊向夏明貴作出罰字(1999)056號《交通行政處罰決定書》，決定拆除控制區(qū)非法部分，收取罰款30000元。達(dá)縣路政中隊稱該處罰決定書于當(dāng)日留置送達(dá)，所舉證的兩份送達(dá)回證上均無被處罰人簽名，其中有一份送達(dá)回證上有見證人李明潤(達(dá)縣人民法院執(zhí)行庭干警)簽名，李認(rèn)可是在訴訟中簽名。1999年10月10日，達(dá)縣路政中隊以夏明貴拒不履行行政處罰決定為由，申請達(dá)縣人民法院強制執(zhí)行。夏明貴書立保證：因病不能馬上履行，愿以住房擔(dān)保。同月19日，夏明貴向達(dá)縣人民法院提起行政訴訟，請求依法撤銷達(dá)縣路政中隊(1999)056號處罰決定書。
同時查明，2000年5月12日，本院組織雙方當(dāng)事人現(xiàn)場堪驗，達(dá)縣河市鎮(zhèn)河?xùn)|街29號房基兩間，現(xiàn)已建成四層一底住宿房，底層門面房一間，夏明珍所有。另過道一間。二層屬劉代瓊，三層屬黃克銀，四層屬夏明珍，五層屬艾此文。木河公路路面凈寬8.1m，南面(挨住房)水溝寬0.9m，水溝邊緣至29號房基石距離4.0m，北面無建筑物。涉訴的29號房基與右側(cè)達(dá)縣光榮院大門(1999年12月由達(dá)縣交通局修建)，左側(cè)王守孝住房在同一水平線上。
另查明，1999年6月27日至29日，夏明貴同陳增華(河市企辦干部)同行去成都出差。
認(rèn)定上述事實的證據(jù)有：川府民政(1985)6號批復(fù)；達(dá)縣建委編《達(dá)縣建設(shè)志》摘要；河市鎮(zhèn)場鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃圖；河市鎮(zhèn)政府證明；申加平證明；申加平《建設(shè)用地申批表》；《房基轉(zhuǎn)讓協(xié)議》；《土地使用權(quán)變更申請審批表》；河市國土站王文瓊、張泳華證明；夏明貴《國有土地使用證》；夏明珍、劉代瓊、黃克銀、艾此文的《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)施工許可證》、《國有土地使用證》、《房屋所有權(quán)證》。達(dá)縣政府、達(dá)竹礦務(wù)局簽訂的《聯(lián)建木河公路協(xié)議》、《補充協(xié)議》；達(dá)國土(1996)建字第85號《修建木河公路河市段征用土地的批復(fù)》；達(dá)縣政府辦公室第28期《議事紀(jì)要》。達(dá)縣路政中隊(1999)達(dá)路字第129號《交通違法行為通知書》及送達(dá)回證；(1999)056號《交通行政處罰決定書》及送達(dá)回證二份；現(xiàn)場堪驗圖、現(xiàn)場照片；成都市福苑賓館住宿登記簿(頁)、住宿登記卡等書證證實。另有達(dá)縣建委唐直龍主任、曾凡懦書記、達(dá)縣河市區(qū)任安喜副區(qū)長、達(dá)縣河市區(qū)企辦干部陳增華、達(dá)縣法院干警李明潤等證詞佐證。
本院認(rèn)為，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第九十七條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。”《民事訴訟法》第二十九條規(guī)定：受送達(dá)人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)基層組織或所在單位的代表到場，說明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所，即視為送達(dá)?！督煌ㄐ姓幜P程序規(guī)定》第二十四條一款(三)項規(guī)定：受送達(dá)人拒絕接收的，送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)基層組織的代表或其他人員到場說明情況，在《交通行政處罰文書送達(dá)回證》上寫明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章，把交通行政處罰文書留在受送達(dá)人的住處，即視為送達(dá)。本案中，達(dá)縣路政中隊在送達(dá)處罰文書送達(dá)回證上無被處罰人簽名，亦未邀請有關(guān)單位或基層組織到場見證，在一審訴訟中要求李明潤在送達(dá)證上簽名(且送達(dá)當(dāng)日夏明貴同他人正在成都出差)，留置送達(dá)的法律事實不成立。由于達(dá)縣路政中隊未依法送達(dá)處罰決定書，夏明貴于1999年10月10日被達(dá)縣人民法院執(zhí)行干警傳喚，要求履行義務(wù)。同月19日提起行政訴訟，未超過法定的訴訟期間，原審判決以夏明貴超過訴訟時效為由，駁回其訴訟請求顯屬不當(dāng)，依法應(yīng)予改判。
達(dá)縣河市鎮(zhèn)河?xùn)|街29號房基系申加平兩次申批的建房用地，1992年經(jīng)國土部門定點劃線后申進(jìn)行了基礎(chǔ)建設(shè)，1999年4月申加平轉(zhuǎn)讓，次月夏明珍、艾此文、黃克銀、劉代瓊4人在受讓的宅基地上建房。夏明貴的《國有土地使用權(quán)證》上載明面積17.6m
2，系被處罰拆除房屋后面的空壩，不屬訴爭房基地，而達(dá)縣路政中隊認(rèn)定夏明貴占用公路非法建基，其事實認(rèn)定不實，所作出的處罰決定將夏明貴作為被處罰人顯屬處罰主體錯誤；另達(dá)縣河市鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)于1985年1月，木河公路建于1996年12月后。1997年11月達(dá)縣政府《議事紀(jì)要》進(jìn)行責(zé)權(quán)劃分時，明確由達(dá)縣路政中隊對木河公路按縣道管理。本案涉訴路段實屬先規(guī)劃，先建房基，后修路。根據(jù)《四川省城市規(guī)劃法實施辦法》第二十七條一款(二)項“城市道路含過境公路”的規(guī)定，達(dá)縣路政中隊單一強調(diào)按公路法規(guī)定對過鎮(zhèn)縣道水溝邊緣外10m內(nèi)實行控制管理，脫離了本案的客觀實際情況。因此，達(dá)縣路政中隊所作出的交通行政處罰決定系認(rèn)定事實和處罰主體錯誤的違法具體行政行為，依法應(yīng)予撤銷。原審人民法院判決駁回夏明貴的訴訟請求，亦屬認(rèn)定事實和適用法律錯誤，應(yīng)予依法改判。夏明貴的主要上訴理由成立，本院予以支持。
據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條(二)項
1、5目和第六十一條
(二)、(三)項的規(guī)定，經(jīng)本院審判委員會二○○○年九月六日討論決定，判決如下：
一、撤銷達(dá)縣人民法院(1999)達(dá)達(dá)行初字第25號行政判決書；
二、撤銷達(dá)縣公路路政管理中隊罰字(1999)056號交通行政處罰決定書。
第一、二審案件受理費2400元(二審1200元)，其他訴訟費300元，共計2700元，由達(dá)縣公路路政管理中隊負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審 判 長 張泉明
代理審判員 王小鐘
代理審判員 謝曉英
二○○○年九月六日
書 記 員 陳 月
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原告四川省南江**有限公司。
法定代表人周**。
委托代理人李**。
委托代理人趙**。
被告楊某國，男。
被告李某利，女。
被告岳某華，男。
委托代理人彭某。
被告蔣某，女。
原告四川省南江**有限公司與被告楊某國、李某利、岳某華及被告蔣某停止侵害、賠償損失糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。原告四川省南江**有限公司法定代表人周*映的委托代理人李*林、趙*浩，被告岳某華及其委托代理人彭某，被告楊某國、李某利及被告蔣某到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告四川省南江**有限公司訴稱，原告是南江縣**生態(tài)園商務(wù)樓承建商。2016年2月25日，原告方拉鋼材進(jìn)工地時，被告予以阻撓不準(zhǔn)原告方卸貨，并用建筑垃圾封堵進(jìn)入工地通道，致使原告方停工。2016年3月16日原告方復(fù)工時被告方再次阻撓，致使原告停工至今，現(xiàn)起訴要求四被告停止侵害并賠償原告方經(jīng)濟損失475112.00元。
原告四川省南江**有限公司提供下列證據(jù)：
1、營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證復(fù)印件及法定代表人身份證明書各1份，證明原告主體資格;
2、照片19張，證明被告方于2016年2月25日、3月16日兩次阻撓施工的事實;
3、建設(shè)工程施工合同書1份，證明原告方是南江縣**生態(tài)園商務(wù)樓承建單位;
4、鋼筋勞務(wù)承包協(xié)議1份，證明原告方將工程鋼筋勞務(wù)分包與伍財玉;
5、混凝土單項工程勞務(wù)承包合同1份，證明原告方將混凝土單項工程分包與張仕超;
6、模板工程勞務(wù)承包合同1份，證明原告方將模板工程勞務(wù)分包與張德林;
7、雙排鋼管外墻腳手架防護(hù)工程施工勞務(wù)分包合同1份，證明張德林將雙排鋼筋外墻腳手架防護(hù)工程施工勞務(wù)分包與趙明國;
8、建設(shè)工程質(zhì)量安全視頻監(jiān)控合同1份，證明原告方租用成都**科技有限公司視頻監(jiān)控系統(tǒng);
9、建筑材料租賃合同1份，證明原告方租賃吳*平架管等材料;
10、租賃合同1份及收據(jù)1份，證明趙某國以個人名義租賃南江縣**回收中心腳手架并預(yù)付租金2600.00元;
11、租賃合同及收據(jù)1份，證明趙某國以個人名義在南江縣**回收中心租賃160型工字鋼管等材料并預(yù)交租金2000.00元。
被告楊某國辯稱，2012年四川省**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司將“南江縣**生態(tài)園商務(wù)樓”土石方開挖工程發(fā)包與我方，我方按合同約定于2013年12月底竣工。四川省**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司未向我方支付工程款。2015年6月30日，四川省**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司又將該項目主體工程發(fā)包與原告四川省**有限公司。我方阻撓原告方施工的目的是追收工程款。
被告楊某國提供下列證據(jù)：
1、證明1份，證明被告楊某國以個人名義承包南江縣**生態(tài)園商務(wù)樓基礎(chǔ)開挖等工程及工程價款的事實;
2、請示及欠民工工資清單各1份，證明被告楊某國等人曾向南江縣人民政府書面請示要求解決四川省**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司所欠工程款及民工工資的事實及實欠民工工資名單的事實;
3、信訪事項實體性受理告知書1份，證明南江縣城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)執(zhí)法局已受理被告方的請示。
被告李某利的答辯意見與被告楊某國答辯意見一致。
被告岳某華辯稱，原告方對在建的南江縣**生態(tài)園商務(wù)樓不享有物權(quán)，故不能通過提起排除妨礙之訴主張權(quán)利。我方以南江**勞動服務(wù)有限公司名義于2012年承包南江縣**生態(tài)園商務(wù)樓基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)及邊坡治理工程。發(fā)包方是四川省**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。2013年12月份工程竣工并經(jīng)發(fā)包方驗收，但發(fā)包方一直拖欠我方工程款至今。我方阻撓原告方施工的目的是追收工程款。
被告岳某華提供下列證據(jù)：
1、營業(yè)執(zhí)照及組織機構(gòu)代碼各1份、施工合同及結(jié)算單各1份，證明四川省**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司將南江縣**生態(tài)園商務(wù)樓邊坡治理工程發(fā)包與被告并下欠工程款4935376.00元的事實。
被告蔣某答辯意見與被告岳某華答辯意見一致。
對原告方提供的1-3號證據(jù)，四被告無異議。對原告方4-11號證據(jù)，四被告認(rèn)為與被告方無關(guān)，不發(fā)表質(zhì)證意見。對被告楊某國及被告岳某華提供的證據(jù)，原告方認(rèn)為與本案無關(guān)。
經(jīng)審理查明，2012年初，四川省**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司將位于南江縣南江鎮(zhèn)光**大道城廟段取名為“南江縣**生態(tài)園商務(wù)樓”基礎(chǔ)開挖、房屋拆遷及渣石清運工程發(fā)包與被告楊某國。工程竣工驗收后經(jīng)算賬，四川省**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司共欠被告楊某國工程款及民工工資2509949.60元。同年8月10日四川省**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司將該工程邊坡治理工程發(fā)包與被告岳某華個人投資注冊的南江**勞動服務(wù)有限公司。工程竣工驗收后經(jīng)算賬，四川省**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司實欠南江**勞動服務(wù)有限公司工程款及民工工資4935376.00元。2015年6月，四川省**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司將該工程主體建設(shè)發(fā)包與原告四川省南江**有限公司。原告四川省南江**有限公司按約定時間進(jìn)入現(xiàn)場施工作業(yè)。2015年6月25日，被告楊某國、張某超等人向南江縣人民政府提交《關(guān)于請求協(xié)商解決四川省**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司**生態(tài)園項目部包工頭拖欠民工費用的請示》，同年7月13日南江縣城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)執(zhí)法局予以受理。之后所欠費用仍未給予處理。2016年2月25日，原告四川省南江**有限公司拉運鋼材進(jìn)入工場時四被告以索要原四川省**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司下欠工程款為由對原告方車輛進(jìn)行阻撓，并將進(jìn)入工地的車輛通道用建筑垃圾封堵。南江縣公安局民警現(xiàn)場協(xié)調(diào)無果。原告方于當(dāng)天停工。2016年3月16日原告方復(fù)工，四被告于當(dāng)日再次予以阻撓，并將進(jìn)入工地的車輛通道用泥土封堵。南江縣公安局民警予以現(xiàn)場處置。原告方停工至今。現(xiàn)封堵的道路已暢通。
原告方庭審中提供經(jīng)濟損失清單為13項，即：
1、管理及后勤人員工資;
2、民工誤工人員生活補助;
3、塔機1臺;
4、攪拌機1臺;
5、鋼管租金;
6、機件租金;
7、油頂租金;
8、160型工字鋼租金;
9、攝像頭租金;
10、原借現(xiàn)金利息;
11、工程進(jìn)度款;
12、木板、材方占用資金合計475112.30元。
本院認(rèn)為，原告四川省南江**有限公司通過與四川省**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，從而取得對南江縣**生態(tài)園商務(wù)樓工程建設(shè)施工權(quán)利，在施工過程中對該工程工地進(jìn)行了事實上的占有。根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第二百四十五條規(guī)定，對妨害占有的行為，占有人有權(quán)請求排除妨害。故原告四川省南江**有限公司訴請要求被告楊某國、李某利、岳某華、蔣某排除妨害，停止侵害的訴訟請求，本院予以支持。關(guān)于四川省南江**有限公司要求被告楊某國等賠償損失的訴訟請求，原告方提供的4-10號證據(jù)中，
4、
5、6號證據(jù)表明原告方將鋼筋勞務(wù)分包與伍財玉個人，7號證據(jù)表明分包人張德林又將雙排鋼管外墻腳手架防護(hù)工程分包與趙某國。10號證據(jù)顯示趙某國以個人名義租賃腳手架材料。
8、9號證據(jù)證實原告方租用吳昌平及成都**科技有限公司視頻監(jiān)控系統(tǒng)的事實。原告方雖提供損失計算清單，但并未提供管理人員、民工生活補助支付依據(jù)，對塔機、攪拌機、攝像機租金等租賃物的租金是否已經(jīng)交付未提供證據(jù)。對借款利息、工程進(jìn)度款及木板、材方占用資金等具體損失也未提供證據(jù)證明。也即是說，原告訴稱的475112.30元的經(jīng)濟損失，原告方僅提供了計算依據(jù)，對該損失是否已經(jīng)發(fā)生未提供證據(jù)，故原告方要求四被告賠償損失的訴訟請求，本院不予以支持。關(guān)于被告方要求解決拖欠的工程款及民工工資的反駁主張，本院認(rèn)為，被告方應(yīng)通過包括訴訟方式在內(nèi)的手段向四川省**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司主張權(quán)利。綜上，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第二百四十五條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、被告楊某國、李某利、岳某華、蔣某自本判決生效之日立即停止對原告四川省南江**有限公司承建的南江縣**生態(tài)園商住樓施工現(xiàn)場侵害。
二、駁回原告四川省南江**有限公司要求被告楊某國、李某利、岳某華、蔣某賠償經(jīng)濟損失475112.30元的訴訟請求。
本案訴訟費8427.00元，決定由原告四川省南江**有限公司負(fù)擔(dān)7927.00元，由被告楊某國、李某利、岳某華、蔣某負(fù)擔(dān)500.00元。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于四川省巴中市中級人民法院。
審 判 長 肖**
人民陪審員 胥**
人民陪審員 陳**
二〇一六年四月二十六日
書 記 員 李**
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道路交通事故司法解釋解讀及案例——第十五條
【解釋條款】
第十五條【財產(chǎn)損失的范圍】因道路交通事故造成下列財產(chǎn)損失，當(dāng)事人請求侵權(quán)人賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持：
(一)維修被損壞車輛所支出的費用、車輛所載物品的損失、車輛施救費用;
(二)因車輛滅失或者無法修復(fù)，為購買交通事故發(fā)生時與被損壞車輛價值相當(dāng)?shù)能囕v重置費用;
(三)依法從事貨物運輸、旅客運輸?shù)冉?jīng)營性活動的車輛，因無法從事相應(yīng)經(jīng)營活動所產(chǎn)生的合理停運損失;
(四)非經(jīng)營性車輛因無法繼續(xù)使用，所產(chǎn)生的通常替代性交通工具的合理費用。
【律師解讀】
第(一)項中的維修被損壞車輛所支出的費用，就是被損壞車輛的修車費。修車前，最好和保險公司、對方當(dāng)事人協(xié)商好，否則理賠時比較麻煩，保險公司會不認(rèn)可許多維修項目。對方當(dāng)事人也會找理由拒絕賠償其中一些項目;車輛所載物品的損失，就是車上的貨物，需要提供相應(yīng)證據(jù)證明貨物因交通事故已經(jīng)丟失或損壞，應(yīng)盡可能防止損失擴大，否則擴大的損失要求對方當(dāng)事人賠償較難獲得法院支持;車輛施救費用，就是車輛發(fā)生交通事故后，相關(guān)施救單位出動人員、消防車、拖車、救護(hù)車等對事故人員、車輛進(jìn)行現(xiàn)場施救所發(fā)生的費用。
第(二)項中車輛滅失(如車輛發(fā)生交通事故時著火已經(jīng)燒毀、掉入河中被沖走等)或者無法修復(fù)(大部分損壞，已無修復(fù)價值)，為購買一臺交通事故發(fā)生時與被損壞車輛價值相當(dāng)?shù)能囕v重置費用需要由當(dāng)事人提出申請，并由法院指定司法鑒定機構(gòu)進(jìn)行鑒定，出具鑒定報告，得出車輛重置費用具體數(shù)額。
第(三)項中的合理停運損失，《最高人民法院關(guān)于交通事故中的財產(chǎn)損失是否包括被損壞車輛停運損失的批復(fù)》已經(jīng)明確支持，在具體適用本條過程中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)收集相應(yīng)證據(jù)(如修理廠進(jìn)出廠的日期證明、修理工時證明、提車單、交警扣車天數(shù)證明等)，由法官綜合案件具體情況酌定。
第(四)項中的通常替代性交通工具的合理費用，現(xiàn)實中主要指私家車被損壞后，無法繼續(xù)使用租車或打車的費用，在司法實踐中一般由法官根據(jù)個案，從必要性、合理性等角度酌定，一般支持的數(shù)額較少。
【具體案例】
宋某生訴市運公司、市運公司十四分公司、宋某杰
雇員損害賠償糾紛一案一審民事判決書
原告(反訴被告)：宋某生，男，26歲。
委托代理人：李**。
委托代理人：宋*功(系原告宋某生之父)，52歲。
被告：洛陽市**運輸公司。
法定代表人：禹**。
委托代理人：朱**。
委托代理人：陳**。
被告：洛陽市**運輸公司第十四分公司。
負(fù)責(zé)人：索**。
委托代理人：石**。
被告(反訴原告)：宋某杰，男，45歲。
委托代理人：白**，男，42歲。
原告(反訴被告)宋某生因與被告洛陽市**運輸公司(以下簡稱市運公司)、洛陽市**運輸公司第十四分公司(以下簡稱市運公司十四分公司)、被告(反訴原告)宋某杰雇員損害賠償糾紛一案，于2009年5月5日向本院提起訴訟。本院于同日作出受理決定，依法向被告市運公司、市運公司十四分公司、宋某杰送達(dá)了應(yīng)訴通知書、起訴狀副本、舉證通知書、開庭傳票，并依法組成合議庭，于2009年6月11日進(jìn)行庭前準(zhǔn)備，于2009年6月29日、7月16日、7月23日、12月18日公開開庭進(jìn)行了審理。原告宋某生及其委托代理人李玉光、宋進(jìn)功、被告市運公司的委托代理人陳鐵鎖、朱曉飛、被告市運公司十四分公司的委托代理人石發(fā)禮(2009年7月16日因去浙江處理交通事故未到庭)、被告宋某杰及其委托代理人白彥召均到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告宋某生訴稱：
2008年4月，被告宋某杰雇傭原告宋某生為其豫c36604號中型貨車的司機。該貨車系被告市運公司、市運公司十四分公司、宋某杰共同經(jīng)營。2008年6月15日，原告宋某生駕駛該貨車并讓超噸運行送貨(被告宋某杰跟車)，因該車輛準(zhǔn)載4.9t，實際裝載9.4t，在陜西省寶雞市太白縣運輸途中與寧夏的一輛貨車相撞，發(fā)生交通事故，導(dǎo)致原告宋某生四處骨折以及傷殘。該事故發(fā)生后，原告宋某生住院治療58天花醫(yī)療費近50000元，第二次治療花費醫(yī)療費近20000元，還需后期治療。事后，原告宋某生的親屬曾多次找被告市運公司、市運公司十四分公司、宋某杰協(xié)商其的醫(yī)療費用，無果。被告市運公司十四分公司的負(fù)責(zé)人讓原告宋某生的親屬將醫(yī)療單據(jù)給付其并得到保險理賠款后，仍不將理賠的保險費給付原告宋某生。原告宋某生現(xiàn)提起訴訟。要求被告市運公司、市運公司十四分公司、宋某杰連帶賠償原告宋某生雇員受害的醫(yī)療費47172.67元、按摩費7000元、二次手術(shù)費10069元、后期治療費16000元、誤工費18000元(原告宋某生的月工資1500元×12個月=18000元即從2008年6月15日-2009年6月15日)、護(hù)理費6027元，其中：第一次2378元(2008年6月22日-8月11日共計58天，41元/天×58天×1人=2378元)、第二次3649元(二次手術(shù)2009年2月9日-2月23日計14天，按摩75天，共計89天，41元/天×89天×1人=3649元)、交通費300元、住院伙食補助費4410元(58天+89天=147天，30元/天×147天=4410元)、營養(yǎng)費2205元(58天+89天=147天，15元/天×147天=2205元)、打印復(fù)印費80元、殘疾賠償金17816元(按2009年2月27日河南日報公布的2008年“農(nóng)民人均可支配收入為4454元”，按原告宋某生的傷殘等級可能為九級傷殘計算，4454元/年×20年×20%=17816元)，款計129079.67元。審理中，原告宋某生2009年12月18日將其訴求變更為：要求被告市運公司、市運公司十四分公司、宋某杰連帶賠償原告宋某生雇員受害的醫(yī)療費47172.67元、按摩費7000元、二次手術(shù)費10069元、后期治療費8500元、誤工費18000元[原告宋某生的月工資1500元×12個月(自2008年6月15日始至2009年6月15日止)=18000元]、護(hù)理費6027元，[其中：第一次2378元(2008年6月22日-8月11日共計58天，41元/天×58天×1人=2378元)、第二次3649元(二次手術(shù)2009年2月9日-2月23日計14天，按摩75天，共計89天，41元/天×89天×1人=3649元)]、交通費300元、住院伙食補助費4410元(30元/天×147天=4410元)、營養(yǎng)費2205元(15元/天×147天=2205元)、打印復(fù)印費80元、殘疾賠償金8908元(按河南省2008年“農(nóng)民人均可支配收入為4454元”、傷殘等級為十級計算，4454元/年×20年×10%=8908元)、鑒定費1300元，款計113971.67元。
被告市運公司辯稱：
1.豫c36604號中型十通牌貨車的實際車主為被告宋某杰，該貨車掛靠在被告市運公司的第十四分公司經(jīng)營，故該貨車的收益歸被告宋某杰所有;
2.2008年6月15日，該貨車在陜西省寶雞市太白縣姜眉線所發(fā)生的道路交通事故是由原告宋某生重大過失造成的，并負(fù)該事故的全部責(zé)任，原告宋某生既非被告市運公司職工，也非被告市運公司聘用人員，而是被告宋某杰的雇傭人員;
3.本案系雇傭關(guān)系之訴，依據(jù)法律規(guī)定，雇員在從事雇傭活動期間所受到的損害，不應(yīng)由被告市運公司承擔(dān)任何責(zé)任，故請求法院依法駁回原告宋某生對被告市運公司的起訴。
4.原告宋某生要求賠償?shù)?1項賠償項目及賠償數(shù)額是否合法，請求人民法院依法予以確認(rèn)。
被告市運公司十四分公司辯稱：
1.豫c36604號中型十通牌貨車的實際車主為被告宋某杰，該車掛靠在被告市運公司十四分公司經(jīng)營，故該貨車的收益歸被告宋某杰所有;
2.2008年6月15日，該貨車在陜西省寶雞市太白縣姜眉線所發(fā)生的道路交通事故是由原告宋某生重大過失造成的，并負(fù)該事故的全部責(zé)任，原告宋某生既非被告市運公司十四分公司職工，也非被告市運公司十四分公司聘用人員，而是被告宋某杰的雇傭人員;
3.本案系雇傭關(guān)系之訴，依據(jù)法律規(guī)定，雇員在從事雇傭活動期間所受到的損害，不應(yīng)由被告市運公司十四分公司承擔(dān)任何責(zé)任，故請求人民法院依法駁回原告宋某生對被告市運公司十四分公司的起訴。
被告宋某杰辯稱：
1.原告宋某生訴稱的2008年6月15日6時豫c36604號中型貨車超噸運行的準(zhǔn)載4.9t實際裝載9.4t，沒有事實依據(jù);
2.原告宋某生訴稱的被告市運公司十四分公司負(fù)責(zé)人將原告宋某生的醫(yī)療費單據(jù)索要后到保險公司理賠，沒有事實依據(jù)，不符合事實。本案的事實為：本案的交通事故發(fā)生后，被告宋某杰先后為原告宋某生墊付：
(1)、原告宋某生在太白縣醫(yī)院的醫(yī)療費3795.06元，
(2)、原告宋某生在洛陽正骨醫(yī)院的醫(yī)療費41632.87元，
(3)、將原告宋某生從太白縣租車?yán)芈尻柺械淖廛囐M2000元，此三項費用款計47427.93元;
本案中，由于原告宋某生駕駛的豫c36604號十通牌中型貨車于2008年6月15日6時在陜西省寶雞市太白縣姜眉線所發(fā)生的道路交通事故中存在重大過失，該交通事故除了致原告宋某生本人受傷外，還致被告宋某杰及本案案外人高文付受傷、兩車受損，并致被告宋某杰先后代原告宋某生墊付47427.93元、為本案案外人高文付墊付該交通事故的巨額賠償款計67774.57元。
3.本次交通事故發(fā)生的原因完全是由于原告宋某生違法駕駛、違反《道路交通安全法》第22條第1款、第43條規(guī)定所致，該事故經(jīng)交警事故處理部門認(rèn)定，原告宋某生在本次交通事故中負(fù)全部責(zé)任，其他人不負(fù)交通事故責(zé)任。該交通事故的發(fā)生與原告宋某生的違法行為具有因果關(guān)系，而與被告宋某杰及本案案外人高文付無關(guān)。由于原告宋某生在本次交通事故中負(fù)全部責(zé)任，因而原告宋某生的行為已構(gòu)成重大過失。根據(jù)《民法通則》及最高法院《司法解釋》相關(guān)規(guī)定，應(yīng)減輕被告宋某杰對原告宋某生70%-80%的賠償責(zé)任。
4.原告宋某生所主張的醫(yī)療費47172.67元被告宋某杰已代其墊付、主張的按摩費用7000元原告宋某生舉不出合法票據(jù)以及醫(yī)囑之證據(jù)、主張的后期治療費16000元、沒有事實依據(jù)，均不應(yīng)當(dāng)支持;關(guān)于主張的誤工費18000元，因原告宋某生為被告宋某杰所雇傭的人員，每月1300元的報酬并非固定收入，原告宋某生也未提供事故發(fā)生前三年的平均收入，故該誤工費計算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按農(nóng)村的農(nóng)民年人均收入標(biāo)準(zhǔn)計算，誤工時間應(yīng)以住院天數(shù)及出院證載明的休息天數(shù)為依據(jù);主張的護(hù)理費6027元，因護(hù)理人員的收入不是固定收入，也未舉出證據(jù)證明交通事故發(fā)生前三年的收入，故護(hù)理人員的護(hù)理費的計算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按農(nóng)民年人均收入標(biāo)準(zhǔn)計算;主張的交通費300元，因未提供交通費票據(jù)，故不予支持;主張的住院伙食補助費4410元，計算時間應(yīng)以原告宋某生在洛陽正骨醫(yī)院住院的天數(shù)為準(zhǔn)計算，而不包括原告宋某生在個體按摩店的按摩的天數(shù);主張的營養(yǎng)費2205元，鑒于營養(yǎng)費應(yīng)由醫(yī)院醫(yī)療機構(gòu)的明確意見為準(zhǔn)，而本案中原告宋某生沒有舉出任何證據(jù)證實其需要營養(yǎng)費，故依法不予支持;主張的打印復(fù)印費80元，殘疾賠償金17816元，原告宋某生未舉出任何證據(jù)予以佐證，故依法不予支持;綜上，被告宋某杰先后為原告宋某生所已墊付的款項，應(yīng)從原告宋某生主張的賠償款中予以扣減。
被告宋某杰反訴稱：
2008年6月15日6時50分許，被反訴人宋某生駕駛反訴人宋某杰的豫c36604號十通牌中型貨車在寶雞市太白縣沿姜眉線由北向南行駛到51km+300m處時，由于占道超車、操作不當(dāng)致使車輛與相向行駛的高文付駕駛的寧d-88955號重型普通貨車發(fā)生碰撞，造成被反訴人宋某生、高文付及反訴人宋某杰均受傷，兩車受損的交通事故。經(jīng)交警部門認(rèn)定，該起事故系因被反訴人宋某生違反《道路交通安全法》第22條第1款、第43條第2款的規(guī)定所致，并負(fù)該起事故的全部責(zé)任。事故發(fā)生后，反訴人宋某杰除為被反訴人宋某生墊付醫(yī)療費用47427.93元外，還負(fù)擔(dān)了反訴人宋某杰的車輛損失25760元，醫(yī)療費4000元，此外，以及賠付給事故相對方高文付的醫(yī)療費等15774.57元、寧d-88955號車受損及施救花費52000元，共計67774.57元。因該起事故的發(fā)生，全系被反訴人宋某生違章駕駛、占道超車、造作不當(dāng)所致，并負(fù)該交通事故的全部責(zé)任。被反訴人宋某生對該起事故的發(fā)生已構(gòu)成重大過失，故被反訴人宋某生對因其重大過失所致的交通事故損失負(fù)有不可推卸的賠償責(zé)任。根據(jù)《民法通則》及最高人民法院“關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋”
第2、9條的規(guī)定，要求原告(反訴被告)宋某生賠償給被告宋某杰(反訴原告)2008年6月15日在陜西省寶雞市太白縣姜眉線所發(fā)生的道路交通事故先后為原告宋某生墊付的醫(yī)療費9485.59元(47427.93元×20%=9485.59元)，墊付已賠償給該交通事故中事故相對方高文付的醫(yī)療費3154.91元(15774.57元×20%=3154.91元)、車輛損失費10400元(52000元×20%=10400元)，被告宋某杰的醫(yī)療費、住院伙食補助費800元(4000元×20%=800元)，車輛損失費(豫c36604號中型普通貨車)25760元，被告宋某杰修車期間(從2008年6月15日-2008年9月14日)的車輛停運損失費15120元(70天，按河南省物價局、交通局聯(lián)合下發(fā)的文件所規(guī)定的一噸一個小時5.4元的標(biāo)準(zhǔn)計算，豫c36604號中型貨車為5噸，一天按8個小時，每天的車輛損失費為216元，216元/天×70天=15120元)，款計64720元。懇請法院依法支持反訴人宋某杰的反訴請求。
原告宋某生針對反訴辯稱：
一、原告宋某生與被告宋某杰、市運公司、市運公司十四分公司從未簽訂過任何書面合同，更未有任何口頭約定，就超車或超載發(fā)生事故之事進(jìn)行明確;
二、發(fā)生超載，超車之責(zé)任完全在車主被告宋某杰，因宋某杰為了掙大錢，主動叫多裝的，作為司機怎敢阻攔?在當(dāng)日下午7時許，天還下著雨，路上較滑，車主為及早將貨運到才催促原告宋某生超過去，作為雇傭司機敢不超嗎?盡管本案中原告宋某生沒有提出相應(yīng)證據(jù)，但事實在那明擺著嗎?因為當(dāng)時反訴人宋某杰在車上，如果司機明知超載，雨天路又滑，不得到車主和貨主同意敢超車嗎?如果宋某生強行超車，擅自超車，作為跟在車?yán)铮隈{駛室里僅半尺遠(yuǎn)的本案反訴人為何不制止?所以反訴人反訴這一事實，不合情理，又不合常規(guī)，更不符合法律規(guī)定。更何況，宋某生與宋某杰系一家族，關(guān)系較好，更不存在有意加害。至于事故認(rèn)定，該證據(jù)不足采信。
(1)、陜西省寶雞市太白縣公安局交通警察大隊出具的(2008)267號交通事故認(rèn)定書對本訴原告宋某生沒有法律效力，理由是：2008年6月15日6時發(fā)生的交通事故，原告宋某生多處受傷，在醫(yī)院搶救，直至今天原告宋某生也沒有收到和簽收該267號交通事故責(zé)任認(rèn)定書，為此，宋某杰現(xiàn)以一張沒有法律效力的責(zé)任認(rèn)定書，讓原告宋某生承擔(dān)法律責(zé)任，是不合情理的;
(2)、原告宋某生有充分的證據(jù)證明豫c36604號中型貨車在這次交通事故中，嚴(yán)重超噸，是造成這次事故的全部責(zé)任，僅憑交警部門沒有法律效力的責(zé)任認(rèn)定書，就讓原告宋某生承擔(dān)法律責(zé)任，是沒有事實依據(jù)的。原告宋某生將向?qū)氹u市交通警察支隊申請復(fù)核，故該認(rèn)定書不能作為定案依據(jù);
(3)、該事故認(rèn)定系表面文章，沒有從內(nèi)部調(diào)查作出真正的結(jié)論。
三、原告宋某生受傷后在洛陽正骨醫(yī)院治療期間被告宋某杰所已支付給原告宋某生10000元，該10000元中應(yīng)有原告宋某生的工資款計3100元，其余6900元系被告宋某杰支付給原告宋某生的醫(yī)療費，原告宋某生其余的醫(yī)療費系由原告宋某生四處求借而來。反訴人被告宋某杰的受傷所花費的醫(yī)療費等支出費用，為高文付支出的費用，均與原告宋某生無關(guān)。
四、被告宋某杰反訴中稱其為原告宋某生墊付醫(yī)療費47427.93元不屬實，被告反訴要求原告宋某生賠償其因交通事故所墊付的車輛損失25760元、被告宋某杰的醫(yī)療費4000元不屬實，該費用被告宋某杰已在保險公司得到了索賠，故不能再要求原告宋某生再次賠償。被告宋某杰反訴要求原告宋某生賠償其為該交通事故中賠償高文付人身受傷花費的醫(yī)療費15774.57元，寧d-88955號車損和施救費52000元，原告宋某生對此提出異議，不屬實，該上述費用如何花費原告宋某生不在場。綜上所述，原告宋某生無故意或存在重大過失讓翻車撞車，不同意賠償，反訴人的反訴無理，不符合法律規(guī)定，請求法院依法駁回被告宋某杰的反訴請求。
根據(jù)原、被告雙方的訴辯意見，本院確定本案的爭議焦點為：
1、原告宋某生的人身損害是因何因所致，責(zé)任應(yīng)由原告自負(fù)，或是應(yīng)由被告承擔(dān)賠償責(zé)任;
2、2008年6月25日在陜西寶雞市太白縣姜眉路發(fā)生的道路交通事故是因超載所致，還是由于占道超車、操作不當(dāng)所致，原告在該交通事故中是否存在重大過失過錯責(zé)任，該責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān);
3、原告要求三被告連帶賠償其雇員人身損害的醫(yī)療費等款計113971.67元，三被告是否應(yīng)予以賠償，若賠償，應(yīng)由何被告予以賠償，原告的該訴訟請求是否合法;
4、被告宋某杰的反訴要求原告賠償因交通事故為其墊付的醫(yī)療費、車損等各種經(jīng)濟損失款計64720元的反訴請求是否合法;
5、陜西省寶雞市太白縣公安局交通警察大隊出具的(2008)267號交通事故認(rèn)定書是否是具有法律效力的認(rèn)定書，該交通事故認(rèn)定書是否應(yīng)予以認(rèn)定。
針對本案的爭議焦點，原告宋某生向本院提交的證據(jù)材料如下：
證
1、2006年6月10日，中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司洛陽中心支公司客戶服務(wù)部出具的證明一份。載明：我公司承保的豫c36604號車于2008年6月15日6時許在姜眉線51km+300m處發(fā)生交通事故，我公司于2009年3月19日結(jié)案，賠付金額為99040.37元，以轉(zhuǎn)帳方式支付給洛陽市**運輸公司。(注：其中車上駕駛員賠付金額為47172.67元)。
證
2、2008年8月11日，洛陽正骨醫(yī)院分別出具的住院收費憑證(號碼為：
4597975)、診斷證明書、出院證、陪護(hù)證明各一份(均為復(fù)印件)。載明：宋某生2008年6月22日至8月11日在洛陽正骨醫(yī)院住院51天花費醫(yī)療費41204.87元(住院號：
1083907)、診斷為：
1、左股骨骨折、
2、左脛骨平臺骨折、
3、左脛骨踝間隆突骨折、
4、右跟骨折、
5、多處皮外傷;住院期間留陪護(hù)1人，陪護(hù)51天。
證
1、證2主要證明：2008年6月15日，原告宋某生駕駛的豫c36604號中型貨車在太白縣姜眉線發(fā)生交通事故后，原告宋某生將其花費的醫(yī)療費41204.87元的醫(yī)院收費憑證票據(jù)原件給付了被告市運公司十四分公司，該被告到中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司洛陽中心支公司客戶服務(wù)部進(jìn)行了理賠，賠償款為99040.37元，其中賠付原告宋某生47172.67元，該被告未賠付給原告宋某生。
證
3、2008年10月25日，趙遂道出具的證明(便條)一份。載明：收到藥費共計人民幣6200元。主要證明：原告宋某生受傷后因左腿下肢活動僵硬，原告宋某生與被告宋某杰協(xié)商后，原告宋某生到洛陽東車站趙遂道開辦的私人診所按摩左腿下肢，花費醫(yī)藥費、按摩費款計6200元(按摩期間為2008年8月10日至2008年10月25日)(注：原告宋某生在洛陽正骨醫(yī)院出院日期為2008年8月11日)。
證
4、2008年8月11日，洛陽鐵路分局房地產(chǎn)管理中心招待所出具收據(jù)一份。載明：收到住宿費380元。主要證明：原告宋某生在洛陽東車站趙遂道開辦的私人診所按摩左腿下肢期間，花費的住宿費用380元。
證
5、2009年2月23日，洛陽正骨醫(yī)院出具的住院收費憑證一份(號碼為：9432260)。載明：宋某生2009年2月9日至2月23日住院花費醫(yī)療費10069元(住院號：1094525)。主要證明：原告宋某生因左下肢浮膝損傷術(shù)后2009年2月9日至2月23日住洛陽正骨醫(yī)院花費醫(yī)療費10069元，住院14天，陪護(hù)人員為宋進(jìn)功，陪護(hù)14天。
證
6、2009年2月23日，洛陽正骨醫(yī)院出具的出院證一份(住院號：1094525)。載明：宋某生2009年2月9日入院，2009年2月23日出院，診斷：
1、左側(cè)膝關(guān)節(jié)僵硬;
2、左側(cè)股骨干陳舊性骨折;
3、左側(cè)脛骨平臺陳舊性骨折。治療經(jīng)過：行左側(cè)膝關(guān)節(jié)松解手術(shù)，術(shù)后中西醫(yī)藥物對癥處理，指導(dǎo)進(jìn)行膝關(guān)節(jié)屈伸鍛煉。今后注意事項：繼續(xù)加強功能鍛煉，繼續(xù)換藥，切口愈合后拆除縫合線，一周復(fù)查，不適隨時來診。骨折愈合良好后取出內(nèi)固定。
證
7，2009年2月23日，洛陽正骨醫(yī)院出具的陪護(hù)證明一份。載明：宋某生：
1、左股骨干，脛骨平臺陳舊性骨折;
2、左側(cè)膝關(guān)節(jié)僵硬;住院期間留陪護(hù)1人，陪護(hù)24天(實際陪護(hù)時間應(yīng)為14天)。主要證明：原告宋某生在洛陽正骨醫(yī)院住院期間實際陪護(hù)時間應(yīng)為14天，陪護(hù)人員是原告宋某生之父宋進(jìn)功。
證
8、2009年2月5日，洛陽正骨醫(yī)院出具的診斷證明書一份。載明：宋某生被診斷：左下肢浮膝損傷術(shù)后，意見：繼續(xù)加強傷殘肢功能訓(xùn)練，待骨折愈合后取出內(nèi)置物。
證
9、2009年3月23日，王義出具的證明一份。載明：今收租金840元，用于下肢關(guān)動儀(28天×30元)。主要證明：原告宋某生在洛陽正骨醫(yī)院住院期間因左下肢浮膝損傷在洛陽正骨醫(yī)院外面一門面房(門面房名稱不清楚、業(yè)主系王義)租用下肢關(guān)動儀28天，花費儀器租賃費800元。
證
10、2008年11月1日，宋彥紅出具證明一份。載明：茲有我廠工人宋進(jìn)功在廠干活，每天工資55元整。偃師市李村鎮(zhèn)東宋溝村民委員會在該證明上加蓋公章并注明“屬實”。主要證明：原告宋某生2008年6月22日至8月11日在洛陽正骨醫(yī)院住院，住院期間陪護(hù)人員為宋進(jìn)功，陪護(hù)時間為51天。
證
11、2008年11月20日，偃師市寇店鎮(zhèn)舜帝廟村民委員會出具的證明一份，載明：茲有我村裴××同志在我村建筑隊建筑民房，每天工資60元。主要證明：原告宋某生2008年6月22日至8月11日在洛陽正骨醫(yī)院住院，住院期間陪護(hù)人員為宋進(jìn)功和裴××，陪護(hù)時間為51天。
證
12、2008年6月25日，陜西省寶雞市太白縣公安局交通警察大隊出具的[(2008)267號]交通事故認(rèn)定書一份。載明：2008年6月15日6時50分許，車輛駕駛?cè)怂文成{駛豫c36604號中型貨車由北向南行駛至姜眉路51km+300m處時由于占道超車、操作不當(dāng)致車輛與相向行駛的高文付駕駛的寧d88955號重型貨車發(fā)生碰撞，造成宋某生、高文付及豫c36604號中型貨車乘車人宋某杰受傷、兩車受損的一起傷人交通事故。交通事故形成原因：駕駛員宋某生違反《道路交通安全法》第二十二條第一款(機動車駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)按照操作規(guī)范安全駕駛)、第四十二條第二款(與對面有會車可能的不得超車)之規(guī)定，根據(jù)《交通事故處理程序規(guī)定》第四十五條之規(guī)定，本事故責(zé)任認(rèn)定如下：
1、駕駛?cè)怂文成?fù)這起交通事故的全部責(zé)任。
2、駕駛?cè)烁呶母丁⒊塑嚾怂文辰軣o責(zé)任。
證
13、2005年9月27日，河南省洛陽市交通公安局交通警察支隊給宋某生頒發(fā)的機動車駕駛證一份(復(fù)印件)。載明：準(zhǔn)駕車型b
2，有效期限6年。
證
14、2009年7月14日，焦作市瑞華實業(yè)有限責(zé)任公司貨運配載信息部出具的“回憶證明”一份，載明：據(jù)我公司有關(guān)人員回憶，于2008年6月13日豫c36604號中型貨車在我公司(焦作鐵路電纜廠)裝電纜重量9噸左右，運往四川省蓬安縣境內(nèi)，途中肇事，具體何時、何地、何種原因造成此車事故發(fā)生，我公司不清，我公司于2008年6月20日，接到一個姓毛的打來電話，說此車在太白縣境內(nèi)出事故，要求我公司前去處理電纜事情，我公司于6月21日早派人派車前去處理我公司貨物事項，我公司重新出資將貨物運往四川蓬安目的地，未追究車主、駕駛?cè)藛T任何經(jīng)濟、誤工、誤時與任何責(zé)任，聲明，我公司不承擔(dān)任何以外的證明和責(zé)任。主要證明：
1、豫c36604號中型貨車核載量為5噸，實載9噸左右，超載;
2、被告宋某杰的豫c36604號中型貨車沒有支付運載電纜的運費;
3、關(guān)于施救費，焦作市瑞華實業(yè)有限責(zé)任公司貨運配載信息部將向被告宋某杰索賠。
證
15、2008年8月18日，人民法院報關(guān)于報道的“雇員隨車讓超載出事雇員不擔(dān)責(zé)”的文章復(fù)印件一份，載明：2007年10月25日，雇主讓雇員駕駛核重1.99噸的貨車從山西沁水縣拉5噸面粉返回河南濟源，當(dāng)晚24時許，該車與停在路右行車道內(nèi)康明斯牌大貨車發(fā)生碰撞交通事故，交警部門認(rèn)定雙方負(fù)事故的同等責(zé)任，事后車主起訴要求雇員賠償其各種損失17000元，法院審理后認(rèn)為，雇員在從事雇傭活動中致人損害的，只有在雇員存在故意或重大過失的情況下，雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后才可以向雇員追償。本案在事故發(fā)生時既有雇主隨車又是雇主讓超載，此時雇員在駕駛中是否存在過失，憑交警部門的責(zé)任認(rèn)定書無法作出認(rèn)定。車主要求雇員賠償損失的請求沒有足夠的證據(jù)，故駁回雇主原告要求雇員賠償損失的訴訟請求。主要證明：車輛超載雇員不承擔(dān)賠償責(zé)任。
證
16、2008年11月15日，趙遂道出具的證明一份，載明：宋某生同志在我診所治療?。簭?008年8月到11月11日共計2個半月，注：在其當(dāng)中返家十天左右。主要證明：原告宋某生在趙遂道的私人診所按摩治療75天。
證
17、2008年8月11日，洛陽鐵路分局房地產(chǎn)管理中心招待所出具的收據(jù)(號碼為：0033507)一份，載明：今收到宋某杰付50元，宋某生付100元，款計150元，總住宿75天。主要證明：該證17同原告宋某生舉證
4，該證4中含證17的150元。證4與證17原告宋某生在該中心招待所住宿花費住宿費總計為380元;證17是1個月的住宿費，150元中被告宋某杰出資50元，原告宋某生出資100元。
證
18、2008年6月22日，洛陽正骨醫(yī)院出具的原告宋某生的住院病歷1份23頁。
證
19、2009年2月9日，洛陽正骨醫(yī)院出具的原告宋某生的住院病歷1份11頁。
經(jīng)質(zhì)證，被告市運公司、市運公司十四分公司、宋某杰對原告提交的證據(jù)
1、證2真實性均無異議，對證明方向有異議，認(rèn)為：證1理賠數(shù)額與實際損失有一定的差額，其中有20%的免賠費用不在理賠數(shù)額之內(nèi);證2不能證明宋某生2008年6月22日至8月11日住洛陽正骨醫(yī)院花費醫(yī)療費41204.87元是原告宋某生支付的，事實為該醫(yī)療費41204.87元是被告宋某杰支付的;對證3有異議，認(rèn)為：該證據(jù)不能證明原告宋某生花費醫(yī)療費、按摩費計6200元;按規(guī)定花費的醫(yī)療費用應(yīng)由病歷、診斷證明等證據(jù)予以佐證，故該證據(jù)不符合證據(jù)的形式要件，又系孤證，故不能作為證據(jù)使用;對證4有異議，認(rèn)為：該證據(jù)不是正規(guī)票據(jù)，僅為收據(jù)，且該證據(jù)中的費用不在賠償范圍之內(nèi)，住宿費只能在外地治療且不能住院的情況下，方可計算到賠償范圍內(nèi)，該證據(jù)的費用不屬此情況之內(nèi);對證5真實性無異議，但對證明方向有異議，醫(yī)療費應(yīng)結(jié)合病歷、診斷證明等證據(jù)予以佐證;對證
6、證7無異議，但該出院證、陪護(hù)證明所載明的原告宋某生2009年2月9日至2月23日在洛陽正骨醫(yī)院住院的天數(shù)應(yīng)為14天，陪護(hù)14天，而均不是24天，且原告宋某生已自認(rèn)該住院天數(shù)、陪護(hù)天數(shù)均為14天;對證8無異議;對證9有異議，認(rèn)為：該證據(jù)系白條、不符合證據(jù)的要件，應(yīng)系假證，且原告宋某生在住院期間在醫(yī)院外租用該儀器時應(yīng)有洛陽正骨醫(yī)院的相關(guān)證明予以佐證;對證
10、證11有異議，認(rèn)為：宋進(jìn)功、裴××均系農(nóng)民，而不是固定收入人員，其在外搞建筑也是臨時性的，所以宋進(jìn)功、裴××的誤工費計算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以當(dāng)?shù)禺?dāng)年農(nóng)民年收入的標(biāo)準(zhǔn)計算;對證
12、13均無異議;對證14真實性有異議，認(rèn)為：
(1)、該證據(jù)上單位落款為“焦作市瑞華實業(yè)有限責(zé)任公司”與蓋章的“焦作市瑞華實業(yè)有限責(zé)任公司貨運配載信息部”不符，出具該證明的主體無法確認(rèn);
(2)、該證據(jù)內(nèi)容及來源，系根據(jù)工作人員回憶出具的證明，無法確定人員的真實性，依據(jù)證據(jù)規(guī)則相關(guān)規(guī)定，如果是證人證言證人應(yīng)該出庭作證，接受質(zhì)詢;
(3)、文字表述為回憶，仍然是不確定的，沒有任何憑據(jù);證15真實性無異議，對證明方向有異議，
認(rèn)為：
(1)、本案例對本案無決定性作用;
(2)、該案例事實與本案不同，該案例責(zé)任認(rèn)定書未認(rèn)定司機的責(zé)任，所以判決也未認(rèn)定司機的責(zé)任;本案中，太白縣公安局交警大隊(2008)267號交通事故認(rèn)定書已明確認(rèn)定司機原告宋某生負(fù)交通事故的全部責(zé)任，其責(zé)任非常清楚;對證16有異議，認(rèn)為：
(1)、證人應(yīng)該出庭作證，接受質(zhì)詢，該證據(jù)系證人證言，真實性無法確認(rèn);
(2)、原告宋某生治療的必要性無法認(rèn)定，故該證據(jù)不能作為證據(jù)予以認(rèn)定;對證17有異議，
認(rèn)為：
(1)、該收據(jù)不是正規(guī)票據(jù)，被告不予認(rèn)可;
(2)、原告宋某生的住宿費的產(chǎn)生與本案沒有必然聯(lián)系，該住宿費用被告不應(yīng)承擔(dān)。對原告宋某生提交的證18-19均無異議。
原告宋某生向本院提交的上述證據(jù)1-
2、5-
8、
12、
13、
15、18-19來源合法，且具有客觀性，與本案待證事實具有關(guān)聯(lián)性，可以作為本案認(rèn)定事實的依據(jù)。證
3、9不能證明藥費、按摩費6200元、租金840元是何人在何醫(yī)院、醫(yī)治何病的醫(yī)藥費、租賃費、僅憑證明便條無法確認(rèn)該按摩費、租賃費的真實性、合法性，不能作為本案認(rèn)定事實的依據(jù);證
4、17不能證明住宿費380元是何人、何因所產(chǎn)生的住宿費、無法確認(rèn)該住宿費的真實性、合法性，不能作為本案認(rèn)定事實的依據(jù);證
10、11僅憑證明便條不能證明宋進(jìn)功、裴××系固定收入人員，以及裴××系原告宋某生住院期間的陪護(hù)人員，與本案待證事實不具有關(guān)聯(lián)性，不能作為本案認(rèn)定事實的依據(jù);證14出具“回憶證明”的單位不
一，何人回憶不明，且又無法確認(rèn)其真實性、合法性，與本案待證事實不具有關(guān)聯(lián)性，不能作為本案認(rèn)定事實的依據(jù);證16不符合證據(jù)的形式要件，來源不合法，該便條不能證明原告宋某生按摩治療75天，與本案待證事實不具有關(guān)聯(lián)性，故不能作為本案認(rèn)定事實的依據(jù)。
審理中，證人宋××、裴××出庭為原告宋某生作證，證人宋××(系原告宋某生的姑姑)證明：
1、原告宋某生出院后(出院的時間記不清)，被告宋某杰將原告宋某生送到洛陽鐵路分局房地產(chǎn)管理中心招待所。
2、在招待所證人宋××將原告宋某生在洛陽正骨醫(yī)院住院的出院證、診斷證明等票據(jù)給付了被告宋某杰。
證人裴××(系證人宋××之長子)證明：原告宋某生出院后(出院的時間記不清)，因需要按摩，被告宋某杰雇車將原告宋某生送到東車站的一招待所。在招待所證人裴××母親證人宋××將原告宋某生在洛陽正骨醫(yī)院住院的出院證、診斷證明等票據(jù)給付了被告宋某杰。被告宋某杰在招待所向招待所的人員繳納了50元的住宿費。證人裴××去招待所的目的是為了照顧原告宋某生，替宋某生幫拿出院的東西，將宋某生的東西送到招待所一樓。
經(jīng)質(zhì)證，原告宋某生對證人宋××、裴××出庭所作的證言無異議;被告市運公司、宋某杰對證人宋××、裴××出庭所作的證言有異議，均認(rèn)為
(1)、證人宋××、裴××均系原告宋某生的親戚，依據(jù)證據(jù)規(guī)則第69條“與一方當(dāng)事人有利害關(guān)系的證人出具的證言，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)”之規(guī)定，證人宋××、裴××的證言不能采信。
(2)、證人宋××、裴××聲稱已將資料全部交付被告宋某杰，但在前次庭審中，原告宋某生向法院提交的證據(jù)材料中有原告宋某生在洛陽正骨醫(yī)院住院的結(jié)算票據(jù)、出院證等原始證據(jù)，故證明證人在說謊，其證言不可采信。
證人宋××、裴××出庭所作的證言雖來源合法，具有客觀性，但該兩證人所作的證言又無其他證據(jù)予以佐證，且又與原告宋某生具有利害關(guān)系，不能單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，且與本案待證事實不具有關(guān)聯(lián)性，故不能作為本案認(rèn)定事實的依據(jù)。
針對本案的爭議焦點，被告市運公司向本院提交的證據(jù)材料如下：
證
1、2008年9月8日，洛陽市工商行政管理局給洛陽市**運輸公司頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照一份(注冊號：4103000100259852/2)。
證
2、2003年11月5日，原告市運公司與被告宋某杰簽訂的合同書一份。載明：被告宋某杰依約將其以89000元自購的豫c36604號十通牌中型貨車掛靠在被告市運公司經(jīng)營。被告宋某杰每月25日前向被告市運公司交納管理費798元;并向被告市運公司交納安全備用金2000元;合同有效期自2003年11月5日至2008年11月4日;因合同發(fā)生糾紛，由被告市運公司所在地洛陽市老城區(qū)人民法院管轄。
經(jīng)質(zhì)證，原告宋某生、被告市運公司十四分公司、宋某杰對被告市運公司提交的上述證據(jù)1-2均無異議。
被告市運公司提交的上述證據(jù)1-2來源合法，且具有客觀性，與本案待證事實具有關(guān)聯(lián)性，可以作為本案認(rèn)定事實的依據(jù)。
被告市運公司十四分公司在法定答辯期內(nèi)未提交書面答辯材料及證據(jù)材料。
針對本案的爭議焦點，被告宋某杰向本院提交的證據(jù)材料如下：
證
1、2008年6月25日，陜西省寶雞市太白縣公安局交通警察大隊出具的(2008)267號交通事故認(rèn)定書一份(同原告宋某生舉證12)。主要證明：
1、本事故的唯一成因是原告宋某生違法駕駛所致，原告宋某生構(gòu)成重大過失，并負(fù)該事故全部責(zé)任;
2、因原告宋某生的重大過失，造成原告宋某生及被告宋某杰等三人受傷及兩車受損的事實。
證
2、2008年6月15日、6月21日，陜西省太白縣醫(yī)院出具原告宋某生的住院醫(yī)療費用結(jié)算票據(jù)2份(號碼：
0282087、
15060653)，載明：原告宋某生住院醫(yī)療費3695.06元，救護(hù)車費100元;2008年6月22日，馬平均出具的證明一份，載明：從太白縣拉病號到洛陽的運費2000元。
證
3、2008年6月21日、22日，陜西省太白縣醫(yī)院出具的原告宋某生的“病人一日清單”1份共3頁。
證
2、證3主要證明：被告宋某杰已代原告宋某生墊付醫(yī)療費3795.06元，并支付了從太白縣將原告宋某生運回洛陽的租車費2000元。
證
4，2008年8月11日，洛陽正骨醫(yī)院出具的住院收費憑證一份(復(fù)印件、號碼為：4597975)。載明：宋某生自2008年6月22日始至8月11日止住洛陽正骨醫(yī)院花費醫(yī)療費41204.87元，住院號：1083907。
證
5、2008年6月22日-8月6日，洛陽正骨醫(yī)院出具的門診收費票據(jù)4張，載明：原告宋某生處置費8元、放射費100元、中草藥費120.50元、彩超檢查費200元。主要證明：被告宋某杰已代原告宋某生墊付門診醫(yī)療費428.50元。
證
6、2008年6月22日-8月11日，洛陽正骨醫(yī)院出具的原告宋某生的“住院病人費用一日清單”1份4頁。
證4-證6主要證明：被告宋某杰已代原告宋某生墊付宋某生自2008年6月22日始至8月11日止在洛陽正骨醫(yī)院住院期間的醫(yī)療費款計41633.37元。
證2-證6的原件均在中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司洛陽中心支公司客戶服務(wù)部存放。
證
7、2009年6月7日，偃師市李村鎮(zhèn)東宋溝村村民委員會出具證明一份，載明：我村六組村民宋某杰經(jīng)營運輸車輛，兩年發(fā)生幾次事故，現(xiàn)家庭比較困難。主要證明：因交通事故造成被告宋某杰經(jīng)濟困難，如賠償應(yīng)減輕賠償數(shù)額。
證
8、2008年7月9日，太白縣公安局交通警察大隊出具的“交通事故損害賠償調(diào)解書”一份，載明：經(jīng)宋某杰(豫c36604號中型貨車實際車主，本案被告)代宋某生(豫c36604號中型貨車駕駛?cè)耍景冈?、高文成代高文付(寧d88955號重型貨車駕駛?cè)耍?2歲，寧夏回族自治區(qū)固原市原州區(qū)頭營鎮(zhèn)大白山村人)雙方協(xié)商達(dá)成如下協(xié)議：
一、
(1)、高文付醫(yī)療費9874.57元，護(hù)理費、誤工費、住院伙食補助費共計3300元，二次手術(shù)費2600元，寧d88955號車輛修理費、拖車費52000元;
(2)、宋某生醫(yī)療費及宋某杰醫(yī)療費、車輛修理費、拖車費等全部由宋某生承擔(dān)。
二、此事故于2008年7月9日一次性結(jié)案。主要證明：宋某杰代宋某生賠償給高文付醫(yī)療費、車輛修理費等各項賠償款計67774.57元。
證
9、2008年7月8日，宋某杰(甲方)與高文付(乙方)簽訂的“協(xié)議書”一份，載明：甲、乙雙方于2008年6月15日6時許，在姜眉線51km+300m發(fā)生交通事故達(dá)成如下協(xié)議：
一、甲方一次性賠償寧d88955號貨車的車損費，工時費49327元;
二、甲方一次賠償高文付住院期間醫(yī)藥費、治療費合計9874.57元，一次性支付護(hù)理費、補助費、誤工費3300元;
三、甲方一次支付高文付第二次手術(shù)費2600元;此協(xié)議一次訖清，互不追究。
證
10、2008年7月7日，陜西省太白縣醫(yī)院給高文付出具的診斷證明書一份(復(fù)印件)，載明：1.左脛腓骨粉碎性骨折，2.多處皮膚擦傷。
證
11、2008年6月15日、7月7日，陜西省太白縣醫(yī)院給高文付出具的醫(yī)療費用結(jié)算收據(jù)二份(號碼為
15060654、
15063053，均為復(fù)印件)，載明：救護(hù)車費100元，床位費180元。
證
12、2008年7月7日，陜西省太白縣醫(yī)院給高文付出具的出院證一份(復(fù)印件)，載明：高文付于2008年6月15日—7月7日住院22天，診斷：1.左脛腓骨粉碎性骨折，2.多處皮膚擦傷。注意事項：一年后取出內(nèi)固定。
證
13、2008年7月7日，陜西省太白縣醫(yī)院給高文付出具的醫(yī)療費用結(jié)算收據(jù)一份(復(fù)印件、號碼為
0082167)，載明：高文付自2008年6月15日始至7月7日止在太白縣醫(yī)院住院醫(yī)療費款計9594.57元。
證
14、2008年7月8日，陜西省寶雞市機動車維修發(fā)票一份(號碼為08748)和交通運輸業(yè)發(fā)票一份(號碼為
031238)，載明：東風(fēng)eq1370w牌貨車(車號為寧d88955號)事故車輛修理費49327元;拖車費2700元。
證
15、2008年7月8日，高文付出具的收條一份(復(fù)印件)，載明：今收到豫c36604號車主宋某杰付給寧夏高文付護(hù)理費、補助費、誤工費，共計3300元，二次手術(shù)費2600元。
證
16、2008年6月23日，陜西省太白縣醫(yī)院給宋某杰出具的出院證一份(復(fù)印件)，載明：宋某杰于2008年6月15日—23日住院9天，診斷：
1.頭面唇等多處裂傷，2.5顆牙齒根折。
證
17、2008年6月23日，陜西省太白縣醫(yī)院給宋某杰出具的診斷證明一份(復(fù)印件)，載明：診斷：1.頭面唇等多處裂傷，2.5顆牙齒根折。
證
18、2008年6月23日，陜西省太白縣醫(yī)院給宋某杰出具的醫(yī)療費用結(jié)算收據(jù)二份(復(fù)印件,號碼為
0082086、
15060659)，載明：宋某杰2008年6月15日—23日在太白縣醫(yī)院住院9天，花費醫(yī)療費2179.98元、救護(hù)車費100元。
證
19、2008年7月4日，收據(jù)一份(復(fù)印件、號碼為
0734595，中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司洛陽中心支公司在該收據(jù)上加蓋了公章)，載明：收豫c36604號貨車的車輛保證金(字體不清楚)費750元。
證
20、2008年7月10日，宋勤范出具的證明一份，載明：拉事故車一輛，從陜西太白至河南洛陽的運費1800元。
證
21、宋某杰書寫的便條一份，載明：請求法院判原告宋某生支付給被告宋某杰自2008年6月15日事故發(fā)生至出院約40天的醫(yī)療費3500元、誤工費3200元、護(hù)理費2000元，以及宋某杰的豫c36604號貨車自事故發(fā)生至該車修好約70天，按每天最低損失500元計算，70天宋某杰至少損失35000元，以上共計43700元。懇求法院以理公斷，因這次事故由宋某生一人造成，原告宋某生應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。
證
22、宋某杰書寫的證明一份，載明：宋某生到洛陽后的入院費由宋景花付宋進(jìn)功4000元，由馬平軍作證;第二次由宋銀付2000元;第三次由宋××付2000元;第四次是在宋某生手術(shù)前由宋某杰付20000元，手術(shù)后由宋××付2000元，最后由宋某杰付給宋進(jìn)功13000元，是在宋某生出院時讓其辦理出院手續(xù)，款計43000元。正骨醫(yī)院：入院2008年6月22日，出院2008年8月11日。
證
23、2008年8月17日，馬玉民出具的證明一份，載明：修事故車豫c36604號十通牌貨車扳金噴漆、換箱板1套4米長，款計2600元。
證
24、偃師市諸葛鎮(zhèn)紅英汽車修理廠出具的證明一份，載明：2008年8月16日，修事故車一輛(豫c36604號)的駕駛室一臺9800元，方向機底座760元，發(fā)動機柴油泵一臺1630元，底鋼板720元，其他小東西950元，計13860元，校大梁、換駕駛室、做龍門架、換大箱板修理費3000元，款計16860元。
證
25、2008年7月20日，李鵬出具的證明一份，載明：修事故車豫c36604號貨車方向機一臺，款計800元。
證
26、2008年7月8日，陜西省寶雞市交通運輸業(yè)發(fā)票(號碼031239)一份，載明：洛陽市**運輸公司的豫c36604號貨車的拖車費2700元。
證
27、2008年7月10日，陜西省寶雞市機動車維修普通發(fā)票(號碼為060749)一份，載明：洛陽市**運輸公司的豫c36604號十通牌貨車的拆解費1000元。
證
28、1990年5月31日，洛陽市物價局、洛陽市交通局聯(lián)合作出的洛市交字(90)第131號“關(guān)于貫徹物價局交通廳《關(guān)于整頓全省公路汽車貨運價格的通知》的意見”文件一份和河南省物價局、河南省交通廳聯(lián)合作出的豫交運(90)字第206號《關(guān)于整頓全省公路汽車貨運價格的通知》一份共計7頁。主要證明：河南省公路汽車貨運運價為普通汽車每噸位小時為5.40元。
證
29、信陽市中級人民法院關(guān)于“雇員因過失致雇主財產(chǎn)損失的責(zé)任承擔(dān)”的案例一份共計8頁，主要證明：雇員(雇傭的司機)因重大過失對雇主的人身，財產(chǎn)損害二審改判為承擔(dān)賠償40%的責(zé)任(注：一審固始縣人民法院(2005)固民初字第1332號民事判決書判決承擔(dān)60%的賠償責(zé)任)。
證
30、張顯沛出具的證言一份，載明：關(guān)于宋某杰的車發(fā)生交通事故時張顯沛第一個到達(dá)現(xiàn)場，當(dāng)時的經(jīng)過是：當(dāng)天早上7時許，張顯沛駕駛陳利芳的車(豫c38727號)跟在宋某杰的車后正常行駛，忽然前方車輛出事，張顯沛停車就往前跑，拉開駕駛車門，見宋某生在駕駛座位，宋某杰在(駕駛室副司機座位后排的)在臥鋪躺著，已經(jīng)昏迷，張顯沛和后來的人便將該二人救出。
證
31、中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司出具的中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司營業(yè)用汽車損失保險條款一份。主要證明：第26條規(guī)定：負(fù)事故的全部責(zé)任理賠時免陪率為20%。
證
32、2009年7月23日，證人馬平均出具的證明一份，載明：馬平均于去年從陜西太白縣將交通事故傷員接回到洛陽正骨醫(yī)院，并安排妥當(dāng)后，宋景花給付宋進(jìn)功現(xiàn)金4000元，馬平均在場。
經(jīng)質(zhì)證，原告宋某生對被告宋某杰提交的上述證據(jù)
3、
6、
26、
27、
29、30均無異議，對證1真實性無異議，對證明方向有異議：認(rèn)為：
(1)、本案交通事故中宋某生應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，并不能抗辯被告宋某杰對自己雇員應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任;
(2)、該交通事故發(fā)生因為該車輛嚴(yán)重超載(核載量為5噸，而實際拉貨是9噸)。對證2無異議，被告宋某杰已代原告宋某生墊付醫(yī)療費3795.06元，對支付從太白縣租車將原告宋某生運回洛陽的租車費2000元有異議，認(rèn)為該證據(jù)系白條，不符合證據(jù)要件，應(yīng)由其它證據(jù)予以佐證。對證
4、5真實性無異議，對證明方向有異議，認(rèn)為宋某生2008年6月22日至8月11日住洛陽正骨醫(yī)院花費醫(yī)療費41204.87元、處置費8元、放射費100元、中草藥費120.50元、彩超檢查費200元被告宋某杰至今未賠付給原告宋某生。對證7有異議，認(rèn)為：中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司洛陽中心支公司客戶服務(wù)部出具的證明已證明該公司所承保的豫c36604號貨車發(fā)生交通事故后，該公司將賠付的99040.37元以轉(zhuǎn)帳方式支付給了被告市運公司，所以，被告宋某杰并不困難。對證8真實性無異議，對證明對象有異議，認(rèn)為：
(1)、原告宋某生是完全行為能力人，交警部門調(diào)解時原告宋某生未到場，如果沒有原告宋某生的委托書，該調(diào)解賠償款應(yīng)由被告宋某杰全部承擔(dān);
(2)、被告宋某杰系該交通事故的當(dāng)事人，被告宋某杰的車超噸運行應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任;
(3)、調(diào)解達(dá)成的賠償款是否交付給了對方，沒有證據(jù)證明。
對證9有異議，認(rèn)為該協(xié)議書是被告宋某杰自行與事故相對方高文付達(dá)成的協(xié)議，原告宋某生對內(nèi)容并不知道，原告宋某生對此不承擔(dān)責(zé)任。對證10-
13、16-18均有異議，認(rèn)為該證據(jù)中的賠償數(shù)額已在保險公司理賠過，因此不應(yīng)重復(fù)要求賠償。對證14有異議，認(rèn)為：維修發(fā)票中的客戶名稱為馬明龍，并不是被告宋某杰，無法證明是被告宋某杰支付的維修費，且原件與復(fù)印件日期一致，但是內(nèi)容不符;拖車費發(fā)票原件與復(fù)印件不符，無法證明被告宋某杰已支付該費用。對證
15、19有異議，認(rèn)為該證據(jù)沒有原件進(jìn)行印證。對證
21、22均有異議，認(rèn)為該證據(jù)均系被告宋某杰自我出具的證明，故該證據(jù)不能作為證據(jù)使用。對證
20、23-25均有異議，認(rèn)為證
20、23無法證明證據(jù)的來源，以及證人宋勤范、馬玉民的身份情況;證24應(yīng)該出具修理費的正規(guī)票據(jù)，而不是出具一份證明。對證
28、31真實性無異議，對證明對象有異議，認(rèn)為證28不能證明被告宋某杰要求原告宋某生賠償?shù)闹鲝?證31原告宋某生至今沒有見到交通事故責(zé)任認(rèn)定書，調(diào)解書也是由被告宋某杰簽訂的，原告宋某生未給被告宋某杰出具委托書。對證32有異議，認(rèn)為該證據(jù)來源不明，無法證實證人馬平均的身份，也無法證實宋景花給宋進(jìn)功現(xiàn)金4000元。被告市運公司、市運公司十四分公司對被告宋某杰提交的證據(jù)1-32均無異議。
被告宋某杰提交的上述證據(jù)1-
20、23-32來源合法，且具有客觀性，與本案待證事實具有關(guān)聯(lián)性，可以作為本案認(rèn)定事實的依據(jù)。證
21、22雖與本案待證事實具有關(guān)聯(lián)性，但均系被告宋某杰自我出具的證據(jù)，故不能作為本案認(rèn)定事實的依據(jù)。
審理中，證人袁××、宋××、宋××出庭為被告宋某杰作證，證人袁××證明：2008年7月10日，被告宋某杰以原告宋某生需要做手術(shù)為由借證人袁××現(xiàn)金20000元，因證人袁××與被告宋某杰關(guān)系好，故證人袁××未讓被告宋某杰出具該20000元借款的借據(jù)，該20000元借款被告宋某杰至今未歸還給證人袁××。
證人宋××證明：原告宋某生在洛陽正骨醫(yī)院住院治療期間，證人宋××到洛陽正骨醫(yī)院給原告宋某生送過醫(yī)療費，第一次2000元，第二次2000元，共計4000元。該4000元證人宋××分別均交付給了原告宋某生之父宋進(jìn)功。
證人宋××證明：原告宋某生在洛陽正骨醫(yī)院出院時，被告宋某杰借了證人宋××13000元，用于給原告宋某生辦理洛陽正骨醫(yī)院的出院手續(xù)。被告宋某杰是證人宋××的親哥，在洛陽正骨醫(yī)院門口將13000元交給被告宋某杰的，該13000元是證人宋××在家存放的現(xiàn)金。原告宋某生出院的具體時間證人宋××現(xiàn)在記不清了，大概是在8月出院的。是上午將13000元給付了被告宋某杰。
經(jīng)質(zhì)證，原告宋某生對證人袁××的證言有異議，認(rèn)為證人袁××與被告宋某杰關(guān)系密切，借證人袁××20000元而未讓被告宋某杰出具借據(jù)，由此證明被告宋某杰與證人袁××關(guān)系密切。原告宋某生手術(shù)時間是2008年7月1日，而證人袁××證明2008年7月10日借給被告宋某杰的20000元，由此證明該款不是在手術(shù)前借給被告宋某杰的20000元，該證人證言應(yīng)系假證。對證人宋××證言無異議。對證人宋××證言有異議，認(rèn)為證人宋××與被告宋某杰是親兄弟關(guān)系，具有利害關(guān)系。被告市運公司、市運公司十四分公司、宋某杰對證人袁××、宋××、宋××出庭所做的證言均無異議。
證人袁××、宋××、宋××出庭所作的證言來源合法，且具有客觀性，與本案待證事實具有關(guān)聯(lián)性，可以作為本案認(rèn)定事實的依據(jù)。
審理中，2009年8月3日，本院根據(jù)原告宋某生的司法鑒定書面申請委托洛陽市中級人民法院司法技術(shù)鑒定處對原告宋某生人身損害的傷殘等級、后期治療費用進(jìn)行司法鑒定。河南金劍司法鑒定中心2009年11月6日分別出具的豫金劍司鑒中心[2009]臨鑒字第358號宋某生傷殘評定司法鑒定意見書，鑒定結(jié)論：宋某生傷殘程度為十級;豫金劍司鑒中心[2009]法醫(yī)評字第829號宋某生后期治療費用評估意見書，鑒定結(jié)論：宋某生后期治療費用約需8500元。
經(jīng)質(zhì)證，原告宋某生、被告市運公司十四分公司、宋某杰對河南金劍司法鑒定中心[2009]臨鑒字第358號宋某生傷殘評定司法鑒定意見書和[2009]法醫(yī)評字第829號宋某生后期治療費用評估意見書均無異議;被告市運公司對河南金劍司法鑒定中心出具的[2009]臨鑒字第358號宋某生傷殘評定司法鑒定意見書有異議，認(rèn)為：第三項中明確表明左膝關(guān)節(jié)活動部分受限，而第四項中鑒定結(jié)論的依據(jù)為《道路交通事故受傷人員傷殘評定》(國家標(biāo)準(zhǔn))(gb18667-2002)第4.10.10.i條之規(guī)定：一肢功能喪失10%以上。因此第三項中并未明確表明原告宋某生的左膝關(guān)節(jié)活動部分功能喪失達(dá)到10%以上，左膝關(guān)節(jié)活動部分受限，功能部分喪失。綜上，被告市運公司對豫金劍司鑒中心[2009]臨鑒字第358號宋某生傷殘評定司法鑒定意見書不予認(rèn)可，對豫金劍司鑒中心[2009]法醫(yī)評字第829號宋某生后期治療費用評估意見書無異議。
河南金劍司法鑒定中心作出的[2009]臨鑒字第358號宋某生傷殘評定司法鑒定意見書和[2009]法醫(yī)評字第829號宋某生后期治療費用評估意見書來源合法，且具有客觀性，與本案待證事實具有關(guān)聯(lián)性，可以作為本案認(rèn)定事實的依據(jù)。
本院根據(jù)原、被告雙方當(dāng)事人的陳述、舉證、訴辯意見，對本案的事實確認(rèn)如下：2003年11月5日，市運公司與宋某杰簽訂車輛合作經(jīng)營《合同書》后，宋某杰依約將其自購的豫c36604號十通牌中型貨車掛靠在市運公司經(jīng)營。該合同約定：合同有效期自2003年11月5日至2008年11月4日等內(nèi)容。2008年4月，宋某杰雇傭宋某生為其豫c36604號十通牌中型貨車的司機，月工資1300元。2008年6月15日6時50分許，宋某生駕駛豫c36604號中型貨車在陜西省寶雞市太白縣境內(nèi)由北向南行駛至姜眉路51km+300m處時，因其占道超車、操作不當(dāng)致使該車輛與相向行駛的高文付駕駛的寧d88955號重型貨車發(fā)生碰撞，造成宋某生、高文付及豫c36604號中型貨車乘車人宋某杰(當(dāng)時在駕駛室副司機座位后排的臥鋪上睡覺)受傷、兩車受損。2008年6月25日，陜西省寶雞市太白縣公安局交通警察大隊出具的(2008)267號交通事故認(rèn)定書認(rèn)定：
1、駕駛?cè)怂文成?fù)這起交通事故的全部責(zé)任。
2、駕駛?cè)烁呶母?、乘車人宋某杰無責(zé)任。
該交通事故發(fā)生后，2008年6月15日-6月21日，宋某生在陜西省太白縣醫(yī)院住院治療花費醫(yī)療費3795.06元(含救護(hù)車費100元);2008年6月22日，宋某杰租車將宋某生從太白縣拉回洛陽花費租車費2000元(上述費用均由宋某杰支付)。2008年6月22日-8月11日，宋某生在洛陽正骨醫(yī)院住院治療51天，花費醫(yī)療費41204.87元。宋某生在洛陽正骨醫(yī)院住院期間有其父宋進(jìn)功陪護(hù)。2008年6月22日-8月6日，宋某生在洛陽正骨醫(yī)院住院期間先后花費門診處置費8元、放射費100元、中草藥費120.50元、彩超檢查費200元，款計428.50元。2008年8月11日，洛陽正骨醫(yī)院出具的診斷證明書、出院證、陪護(hù)證明分別載明宋某生的傷情被診斷為：
1、左股骨骨折，
2、左脛骨平臺骨折，
3、左脛骨髓間隆突骨折，
4、左跟骨骨折，
5、多處皮外傷;住院期間陪護(hù)1人，陪護(hù)51天。
2009年2月9日-2月23日，宋某生又在洛陽正骨醫(yī)院住院治療14天，花費醫(yī)療費10069元。宋某生在該醫(yī)院住院治療期間由其父宋進(jìn)功陪護(hù)。宋某生因涉案事故上述住院醫(yī)療費合計為：55497.43元。2008年6月15日-6月23日，宋某杰因該交通事故在陜西省太白縣醫(yī)院住院治療9天，花費醫(yī)療費2279.98元(含救護(hù)車費100元)，并被診斷為
(1)、頭面唇等多處裂傷，
(2)、5顆門牙根折。
2008年7月8日、10日，陜西省寶雞市太白縣交通部門分別收取宋某杰的豫c36604號十通牌貨車的拖車費2700元、拆解費1000元。2008年7月10日，宋某杰租車將其豫c36604號貨車從陜西省太白縣拉回洛陽市花費運費1800元。2008年7月20日，宋某杰修其事故車豫c36604號貨車的方向機花費修理費800元。2008年8月17日，宋某杰在偃師市諸葛鎮(zhèn)紅英汽車修理廠分別修其事故車豫c36604號十通牌貨車的扳金噴漆、換箱板1套4米長修理費款計2600元;修駕駛室一臺9800元、方向機底座760元、發(fā)動機柴油泵一臺1630元、底鋼板720元、其他維修費950元，另有校大梁、換駕駛室、做龍門架、換大箱板修理費3000元，款計16860元。2009年3月2日，中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司洛陽中心支公司客戶服務(wù)部按照中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司出具的中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司營業(yè)用汽車損失保險條款第26條“負(fù)事故的全部責(zé)任理賠時免陪率為20%”之規(guī)定，故對其承保的豫c36604號貨車于2008年6月15日在陜西省寶雞市太白縣境內(nèi)姜眉路51km+300m處所發(fā)生交通事故分別賠償：機動車輛商業(yè)保險賠償：三者損失賠款34001.60元，三者施救費1704元，車上人員責(zé)任險(駕駛員)賠款48172.67元、車上人員責(zé)任險(乘客)賠款3296.64元，商業(yè)險賠償款計87174.91元;機動車輛交通強制保險賠償：事故傷殘賠款829.46元，事故醫(yī)療費賠款10000元，事故財產(chǎn)損失賠款2000元，交強險賠償款計12829.46元;該中華財保公司對其承保的豫c36604號貨車的商業(yè)險、交強險兩項賠償款計100004.37元，少賠付1000元，實賠付99004.37元。2009年3月19日，該財保公司將99004.37元理賠款轉(zhuǎn)帳支付給市運公司。之后，市運公司將該款轉(zhuǎn)付給了宋某杰。宋某生及其親屬多次找市運公司、市運公司十四分公司、宋某杰協(xié)商解決其醫(yī)療費用等問題，無果。為此，宋某生具狀訴至本院。
另查明：2008年6月15日6時50分許，在陜西省寶雞市太白縣境內(nèi)姜眉線道路交通事故發(fā)生后，寧d88955號東風(fēng)牌重型貨車的駕駛?cè)烁呶母兑蜃竺勲韫欠鬯樾怨钦?、多處皮膚擦傷于2008年6月15日-7月7日在陜西省太白縣醫(yī)院住院治療22天，花費醫(yī)療費9874.57元(含救護(hù)車費100元、床位費180元)，以及2008年7月8日，寧d88955號東風(fēng)牌重型貨車馬明龍先后花費事故車修理費49327元，拖車費2700元。
又查明：2008年7月8日，宋某杰(甲方)與高文付(乙方)簽訂的“協(xié)議書”載明：甲、乙雙方對2008年6月15日6時許在姜眉線51km+300m發(fā)生交通事故，達(dá)成如下協(xié)議：
一、甲方一次性賠償寧d88955號車車損費，工時費49327元;
二、甲方一次性賠償高文付住院期間醫(yī)藥費、治療費計9874.57元，一次性支付護(hù)理費、補助費、誤工費3300元;
三、甲方一次性支付高文付第二次手術(shù)費2600元;此協(xié)議一次訖清，互不追究。
2008年7月9日，陜西省寶雞市太白縣公安局交通警察支隊出具的“交通事故損害賠償調(diào)解書”載明：宋某杰(豫c36604號中型貨車實際車主，本案被告)代宋某生(豫c36604號中型貨車駕駛?cè)?，本案原?、高文成代高文付(寧d88955號重型貨車駕駛?cè)耍?2歲，寧夏回族自治區(qū)固原市原州區(qū)頭營鎮(zhèn)大白山人)雙方經(jīng)協(xié)商達(dá)成如下協(xié)議：
一、
(1)、高文付的醫(yī)療費9874.57元，護(hù)理費、誤工費、住院伙食補助費共計3300元，二次手術(shù)費2600元，寧d88955號車輛修理費、拖車費52000元，款計67774.57元;
(2)、宋某生的醫(yī)療費及宋某杰的醫(yī)療費、車輛修理費、拖車費等全部由宋某生承擔(dān)。
二、此事故于2008年7月9日一次性結(jié)案。該協(xié)議簽訂的當(dāng)日，宋某杰將該協(xié)議中所約定的賠償款計67774.57元賠付給了高文付。
再查明：2008年6月22日，在洛陽正骨醫(yī)院急診部宋景花給付宋某生之父宋進(jìn)功4000元。2008年6月26日，宋某杰給付宋某生之父宋進(jìn)功2000元。2008年6月28日、7月1日，宋××先后兩次共給付宋某生之父宋進(jìn)功4000元。宋某生自認(rèn)其在洛陽正骨醫(yī)院住院期間宋某杰先后4次共支付給宋某生的醫(yī)療費款計10000元。
本院認(rèn)為:公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。陜西省寶雞市太白縣公安局交通警察大隊對原告宋某生駕駛豫c36604號中型貨車于2008年6月15日6時50分許在陜西省寶雞市太白縣境內(nèi)由北向南行駛至姜眉路51km+300m處時,因其占道超車、操作不當(dāng)致使該車輛與相向行駛的高文付駕駛的寧d88955號重型貨車發(fā)生碰撞，造成原告宋某生、高文付及豫c36604號中型貨車乘車人被告宋某杰受傷、兩車受損的交通事故所作出的(2008)267號交通事故認(rèn)定書程序合法，適用法律正確，責(zé)任劃分適當(dāng)，故本院予以認(rèn)定。該認(rèn)定書中并未認(rèn)定該起交通事故是因豫c36604號貨車超載所致，則認(rèn)定原告宋某生在駕車時，因其占道超車、操作不當(dāng)，并負(fù)該交通事故的全部責(zé)任，其在客觀上存在重大過失，依法應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任。本案由于原告宋某生作為雇主被告宋某杰的雇員，涉及原告宋某生在雇傭活動中遭受人身損害、在雇傭活動中致人損害、財產(chǎn)損失，以及追償?shù)榷嘀胤申P(guān)系。
一、關(guān)于原告宋某生作為被告宋某杰的雇員，其在從事雇傭活動遭受人身損害的民事賠償問題。本案中原告宋某生受雇于被告宋某杰，受被告宋某杰指派從事汽車駕駛、履行司機職責(zé)，其在從事雇傭活動中因發(fā)生涉案道路交通事故所遭受的人身損害分別確認(rèn)為：
(1)、原告宋某生先后于2008年6月15日-6月21日在陜西省太白縣醫(yī)院住院治療花費醫(yī)療費3795.06元;2008年6月22日-8月11日在洛陽正骨醫(yī)院住院治療花費醫(yī)療費41204.87元、門診費428.50元;2009年2月9日-2月23日，在洛陽正骨醫(yī)院住院治療醫(yī)療費10069元。原告宋某生的醫(yī)療費應(yīng)為55497.43元，本院予以確認(rèn);原告宋某生要求賠償?shù)钠溆噌t(yī)療費數(shù)額，證據(jù)不足，本院不予確認(rèn)。
(2)、原告宋某生要求的后期治療費8500元、殘疾賠償金8908元(按2008年農(nóng)民人均可支配收入為4454元/年、十級傷殘計算，4454元/年×20年×10%=8908元)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條“受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，自定殘之日起按二十年計算”之規(guī)定，原告宋某生的該訴求，理由正當(dāng)，證據(jù)充分，故本院予以確認(rèn)。
(3)、原告宋某生要求的按摩費7000元(內(nèi)含關(guān)動儀租賃費800元)、交通費300元，鑒于原告宋某生的傷情在出院后是否應(yīng)必須按摩，在洛陽正骨醫(yī)院住院期間不使用該醫(yī)院的儀器又自行到該醫(yī)院外租賃關(guān)動儀是否是治療的必須條件及設(shè)備，原告宋某生未向本院舉出洛陽正骨醫(yī)院對原告宋某生在該醫(yī)院住院治療期間必須上述治療的相關(guān)醫(yī)囑之證據(jù)，又未向本院舉出其必須按摩、必須使用關(guān)動儀設(shè)備之證據(jù)予以佐證，本院僅從原告宋某生提交的趙遂到、王義出具的便條證明、無法確認(rèn)原告宋某生出院后所進(jìn)行的按摩、在住院期間自行到醫(yī)院外租賃關(guān)動儀系必須治療條件的真實性，以及原告宋某生未向本院舉出其花費交通費300元的任何證據(jù)之事實，證據(jù)不足，故本院不予確認(rèn)。
(4)、原告宋某生要求的誤工費18000元[1500元/月工資×12個月(自2008年6月15日始至2009年6月15日止)=18000元]，鑒于原告宋某生系被告宋某杰的雇工，月工資為1300元，2008年6月15日在寶雞市太白縣境內(nèi)發(fā)生道路交通事故后當(dāng)日即住院治療，2009年11月6日原告宋某生的傷情被司法鑒定為傷殘程度為十級之事實，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件使用法律若干問題的解釋》第二十條“誤工費根據(jù)受害人的誤工時間和收入狀況確定。誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算”之規(guī)定，原告宋某生的誤工時間應(yīng)為自2008年6月15日始至2009年11月5日止。原告宋某生主張其誤工費的誤工時間自2008年6月15日始至2009年6月15日止之訴求，符合我國相關(guān)法律規(guī)定，
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四川省青川縣人民法院
民事判決書
(2015)青川民初字第59號
原告青川縣**資源局。
法定代表人趙某龍，局長。
委托代理人蘇某達(dá)，四川**律師事務(wù)所律師。
被告楊某生，男，漢族，生于1952年12月24日，四川省青川縣人，住四川省青川縣觀音店鄉(xiāng)。
委托代理人王某平，四川**律師事務(wù)所律師。
原告青川縣**資源局與被告楊某生房屋拆遷安置補償合同糾紛一案，本院于2014年12月22日受理后，依法由審判員徐*勝勇獨任審理，原、被告的委托代理人均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告青川縣**資源局訴稱：2010年4月28日因廣甘高速公路建設(shè)需要，原、被告簽訂了《征收(用)土地房屋自拆自建及附著物補償協(xié)議》，雙方約定被告楊某生按拆遷通知自行拆除位于觀音店鄉(xiāng)場鎮(zhèn)面積為534.98平方米的房屋及附屬設(shè)施，原告向被告送達(dá)了拆遷通知，要求被告楊某生在2010年5月13日前自行拆除上述房屋。2010年4月28日被告楊某生在原告處領(lǐng)取了各項拆遷款共計572979元，但時至今日被告尚有248.77平方米房屋未拆除，由于廣甘高速已順利修建并通過楊某生的房屋地段，原告多次找被告協(xié)商拆遷遺留問題，要求被告拆除位于觀音店鄉(xiāng)場鎮(zhèn)應(yīng)拆而未拆的房屋，或退回多領(lǐng)的拆遷款，被告表示不拆房，但也不退多領(lǐng)的拆遷款。事件發(fā)生后，觀音店鄉(xiāng)的其他老百姓多次舉報被告楊某生，認(rèn)為廣甘高速建設(shè)征地征房不僅涉及楊某生一家，其他被拆遷人都按拆遷協(xié)議全面履行了拆遷義務(wù)，獨楊某生一家領(lǐng)取了全部拆遷款卻只拆了一半的房子，這不公平，要求給全部拆遷戶一個說法。為此，原告請求法院判令被告楊某生退回應(yīng)拆而未拆房屋的各項拆遷款共計249226元。
被告楊某生辯稱：
1、原告提出的未拆除的房屋面積數(shù)據(jù)不準(zhǔn)確。我的房屋被征收后，不是沒有被拆除，實際上是未完全拆除。
2、我現(xiàn)在已經(jīng)在被拆除房屋的原址上修建了新的房屋并對未拆除的部分加以了利用。我履行了拆遷義務(wù)后，剩余未拆房屋就是廢棄部分，對于廢棄部分任何人都可以加以利用，這也符合國家倡導(dǎo)的節(jié)約資源的政策要求，我并非是未履行合同義務(wù)，只是對廢棄物予以利用使其物盡其用。
3、我新修建的房屋和利用的廢棄物原告已經(jīng)向我頒發(fā)了新的土地使用權(quán)證。
4、本案已超過訴訟時效，原告已經(jīng)喪失了勝訴的權(quán)利。
庭審中原告青川縣**資源局提供了如下證據(jù)：
1、《征收(用)土地房屋自拆自建及附著物補償協(xié)議》，證明原、被告之間的合同關(guān)系;
2、拆遷通知，證明被告應(yīng)拆遷房屋的時間和范圍;
3、土地實物核實補償?shù)怯洷怼⒎课莶疬w及附著物補償?shù)怯洷?、征地補償費發(fā)放名冊，證明了被告在原告處領(lǐng)取了相關(guān)補償費用;
4、常住人口登記表，證明被告的戶籍及家屬信息。證明被告多領(lǐng)取了4個人的補償費;
5、青川縣公證處公證書，證明了原告曾組織人員對被告未拆房屋進(jìn)行了丈量，并確定了其未拆房屋的面積;
6、原告測量被告的未拆房屋面積的平面圖，及計算被告應(yīng)退還補償費表冊，證明了被告未拆房屋的面積以及應(yīng)當(dāng)退還征收補償款的計算方法;
7、廣府發(fā)(2009)10號文件，證明了拆遷補償費計算的合法性;
8、青川縣**資源局更正土地登記通知書，證明被告楊某生在土地登記時錯誤登記，被告應(yīng)當(dāng)辦理新的土地使用證;
9、征地補償費發(fā)放名冊，記載了被告楊某生于2012年3月21日領(lǐng)取拆遷補償款2萬元、青川縣群工局函件一份，記載了群眾舉報楊某生未拆房的事實、青川縣**資源局會議記錄一份，記載了原告青川縣**資源局安排人員與被告楊某生協(xié)商處理拆遷房屋事宜。上述三項證據(jù)證明本案未過訴訟時效。
被告的質(zhì)證意見為：對1-3組證據(jù)無異議;對第4組證據(jù)的質(zhì)證意見為：戶籍信息不能證明居住和使用被拆遷房屋人口的準(zhǔn)確數(shù)據(jù);對第5組的質(zhì)證意見為：不能證明原告測量的房屋面積即是未拆遷房屋的真實面積;對第6組的質(zhì)證意見為：該組證據(jù)不能準(zhǔn)確反映未拆除房屋的面積，以及已拆除房屋的具體面積，且原告的測量行為系其單方面的行為，未得到被告的確認(rèn)，故得出的數(shù)據(jù)是錯誤的，與本案沒有關(guān)聯(lián)性;對第7組證據(jù)無異議;對第8組證據(jù)的質(zhì)證意見為：與本案沒有關(guān)聯(lián)性;對第9組證據(jù)的質(zhì)證意見為：第一份征地補償費發(fā)放名冊，記載了被告楊某生于2012年3月21日領(lǐng)取拆遷補償款2萬元，被告對其真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性提出異議，認(rèn)為該證據(jù)不能證明原告青川縣**資源局主張未拆遷權(quán)利的時效中斷，只能證明被告楊某生主張領(lǐng)取拆遷款的時效中斷。第二份青川縣群工局函件一份，記載了群眾舉報楊某生未拆房的事實，被告對其真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性提出異議，認(rèn)為本案的權(quán)利主體是青川縣**資源局，青川縣群工局不是本案的權(quán)利主體，只有青川縣**資源局主張權(quán)利才能引起訴訟時效的中斷，青川縣群工局向青川縣**資源局發(fā)出函件，只是要求其履行管理義務(wù)，而不是向被告楊某生主張權(quán)利。第三份青川縣**資源局會議記錄一份，記載了原告青川縣**資源局安排人員與被告楊某生協(xié)商處理拆遷房屋事宜，被告對其真實性、合法性無異議，但對關(guān)聯(lián)性提出異議，認(rèn)為該證據(jù)只能證明青川縣**資源局于2014年3月14日開會作出了主張權(quán)利的安排，但仍過了半年后才提起訴訟。以上三份證據(jù)均不能引起訴訟時效的中斷。
被告楊某生提供了如下證據(jù)：
1、建房申請，證明了被告楊某生建房前取得了青川縣**資源局的許可;
2、集體土地使用權(quán)證，證明了2012年6月15日原告為被告頒發(fā)了土地使用權(quán)證，現(xiàn)有土地使用權(quán)證是合法的;
3、被告房屋照片，證明了被告的房屋并非完全未拆除;
4、證人向某某、張某某的庭審證人證言，證明了被告拆除了兩間老房屋。
原告的質(zhì)證意見為：對
第1、2組證據(jù)的真實性、合法性無異議，但與本案沒有關(guān)聯(lián)性;對第3組證據(jù)的質(zhì)證意見為：從照片上看不出已被征收房屋的原貌，該組證據(jù)需要補強;對第4組證據(jù)的質(zhì)證意見為：證人只證明了部分未拆遷房屋的情況，不能反映整體情況。
本院的認(rèn)證意見：對原告提出的1-3組及第7組證據(jù)，被告無異議，本院予以確認(rèn);對原告提出的第4組證據(jù)，本院采納被告的質(zhì)證意見，對該組證據(jù)不予采信;對原告提出的第5組證據(jù)，本院予以采信;對原告提出的第6組證據(jù)，該證據(jù)能反映出測量的數(shù)據(jù)以及未拆除房屋面積、補償款的計算方法，且與第7組證據(jù)能夠互相印證，本院予以采信;對原告提出的第8組證據(jù)，與本案沒有關(guān)聯(lián)性，本院不予采信;對原告提出的第9組證據(jù)，被告楊某生于2012年3月21日在青川縣**資源局領(lǐng)取拆遷款2萬元，是原、被告履行合同的行為，該行為能夠引起原、被告雙方對履行合同全部義務(wù)的訴訟時效計算的中斷，而不僅只引起被告楊某生一方主張領(lǐng)取拆遷款訴訟時效的中斷。第二份、第三份證據(jù)記載了群眾舉報被告楊某生未完全拆遷的事實，以及原告青川縣**資源局安排工作人員與被告楊某生協(xié)商拆遷事宜，群眾舉報的行為是催促、監(jiān)督法律授權(quán)的部門行使職權(quán)，也是群眾對被告楊某生因違約對公共利益造成損害而行使公民權(quán)利義務(wù)的行為。故對原告提出的第9組證據(jù)本院予以采信。
對被告提出的1-2組證據(jù)與本案沒有關(guān)聯(lián)性，本院不予采信;對第3-4組證據(jù)本院予以采信。
本院在庭審前對被告楊某生進(jìn)行了詢問，原、被告雙方對本院的詢問筆錄均無異議。
經(jīng)審理查明：2010年4月28日因廣甘高速建設(shè)需要，原告青川縣**資源局與被告楊某生簽訂了《征收(用)土地房屋自拆自建及附著物補償協(xié)議》，雙方約定被告楊某生按拆遷通知自行拆除位于觀音店鄉(xiāng)場鎮(zhèn)面積為534.98平方米的房屋及附屬設(shè)施，原告向被告送達(dá)了拆遷通知，要求被告楊某生在2010年5月13日前自行拆除上述房屋。2010年4月28日被告楊某生在原告處領(lǐng)取了各項拆遷補償款共計572979元，被告楊某生應(yīng)當(dāng)拆除的房屋共四間，計三層和一個防雨的瓦架子屋頂，被告領(lǐng)取上述拆遷補償款后拆除了二間房屋和房屋之間的隔墻以及全部房屋防雨的瓦架子屋頂，剩余兩間房屋共三層計190.42平方米未拆除，未拆除部分的補償款為：第一層53.64㎡×750元+53.64㎡×750元×30%=52299元，第二層68.39㎡×750元+68.39㎡×750元×30%=66681元，第三層68.39㎡×750元+68.39㎡×750元×30%=66681元，合計185661元。庭審前經(jīng)本院詢問被告楊某生，被告楊某生承認(rèn)未拆房屋的面積大約為248.77平方米。事件發(fā)生后，觀音店鄉(xiāng)的老百姓多次舉報被告楊某生，認(rèn)為廣甘高速建設(shè)征地征房不僅涉及被告楊某生一家，其他被拆遷人都按拆遷協(xié)議全面履行了拆遷義務(wù)，獨被告楊某生一家領(lǐng)取了全部拆遷款卻只拆了一半的房子，這不公平，要求給全部拆遷戶一個說法。原告青川縣**資源局接到舉報后，派工作人員與被告楊某生協(xié)商拆遷事宜未果。
本院認(rèn)為：
1、雙方簽訂的《征收(用)土地房屋自拆自建及附著物補償協(xié)議》系雙方真實意思表示，該合同合法有效。
2、被告楊某生未按《征收(用)土地房屋自拆自建及附著物補償協(xié)議》全面履行自己的義務(wù)，屬履行不符合約定，系違約行為，被告楊某生應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行合同義務(wù)或者返還未履行合同義務(wù)的價款，原告青川縣**資源局有權(quán)請求減少合同價款。
3、本案是原、被告雙方對拆遷行為進(jìn)行的約定，訴訟時效應(yīng)該自原告知道或應(yīng)當(dāng)知道被告拒絕拆遷房屋時開始計算，被告楊某生拆除了部分房屋后，未表示不拆除剩余部分，且群眾的舉報行為和原告青川縣**資源局派工作人員與被告楊某生協(xié)商拆遷事宜的行為均能引起訴訟時效中斷。故本案未超過訴訟時效。
4、本案涵蓋的被拆除房屋雙方自簽訂征收合同后，其權(quán)屬應(yīng)當(dāng)屬于征收主體青川縣**資源局，被告楊某生辯稱未拆除部分屬于廢棄物，任何人都可以加以利用，他只是利用了廢棄物的辯稱理由本院不予采納。
5、本案被告楊某生在原址已重新修建房屋和利用原未拆除完的房屋另行建成了新的房屋，繼續(xù)履行拆遷合同將會給被告帶來更大的損失，且被告楊某生在庭審中明確表示不繼續(xù)履行合同，原告青川縣**資源局請求返還未履行部分的價款，應(yīng)當(dāng)予以支持。返還價款的范圍為：剩余未拆房產(chǎn)1-3層的房屋補償款185661元、獎金5000元、未拆除部分的搬家補助費185661元×1%=1857元，合計192518元。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、《中華人民共和國民法通則》第一百一十一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、被告楊某生返還原告青川縣**資源局房屋拆遷補償款192518元。限本判決生效后十日內(nèi)付清;
二、駁回原告青川縣**資源局的其他訴訟請求。
案件受理費5038元，減半收取2519元由被告楊某生負(fù)擔(dān)。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于四川省廣元市中級人民法院。
審判員 徐**
二〇一五年三月二十五日
書記員 李**
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來源：臨律-2021四川拆遷，2021四川拆遷為什么折遷
投稿：韓皓
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